问： [2013-3-22]

某市环保局某区分局负责审查批复企业在环保局下属的产业开发服务中心做的建设项目环境影响评价报告并加盖行政公章，无收费权利。该分局副局长赵某与监督管理科科长李某策划由李某负责制作建设项目环境影响报告表，区分局行政公章管理人员洪某盖环保分局的行政公章。2010年5月至2011年3月，他们为陶瓷厂等十四家企业办理了建设项目环境影响评价报告表，共收取手续费90000元。2011年3月，洪某调走，留下盖有公章的20张空白纸，赵某、李某用这些纸又为两家建材公司制作建设项目环境影响评估报告表，收取了手续费18000元。所得现金全部由三人私分。在该市只有市环保局下属单位产业开发服务中心具有国家认定的企业建设项目环境影响评估资格，并收取费用。这十六家企业不知道赵某等人及其所在的环保分局，无出具建设项目环境影响评价报告的资质和收费权。请问赵某是否构成贪污？

网站管理员：2013-3-22

　　根据《刑法》第三百八十二条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从你说的情况来看，第一，赵某是某市某区环保分局副局长，其身份符合贪污罪的犯罪主体。第二，构成贪污罪的必要客观条件是利用职务上的便利。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月18日）规定：利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利和条件。这种职权是来自行为人的职务身份或法律规定，利用的是自己直接职权范围内的便利条件，而不能背离特定职务身份及产生的职权内容而独立存在。换句话说，便利是依靠职务或职权或法律规定而产生、存在的。赵某虽然是环保分局副局长，但其没有编制相关建设项目环境影响评价报告表、收取费用的权利。根据我国《环境影响评价法》的规定，建设项目环境影响评价报告表应当由具有相应环境影响评价资质的机构编制。既然在赵某所在地具有国家认定的建设项目环境影响评价资格的机构只有其上级主管部门下属的产业开发服务中心，也就是说，赵某编制相关建设项目环境影响评价报告表并收费是一种超越职权范围的行为，不存在利用职责范围内的便利条件，不符合贪污罪的客观构成要件。第三，赵某的行为侵犯的对象不是单位所有或者应当归单位所有的公共财物，而应是建设单位的财产。赵某等非法取得的现金不是环保分局既得或应得的财物，环保分局对所谓的“手续费”没有所有权。综上，赵某等不构成贪污罪，其行为符合诈骗罪的构成要件。