破产重整是2007年6月1日施行的 《中华人民共和国 企业破产法》(以下简称“破产法”)增设的一项重 要破产法律制度。 破产重整,是指对可能或已经发生破产 原因但又有再建希望的债务人,在法院主持下,通过各方 利害关系人的参与,强制调整各方法律关系,进行债务人 营业重组与债务清理,以挽救债务人、避免破产的再建型 债务清理法律制度。 〔1〕 设立破产重整制度的目的是实现 债务人企业、债权人、股东、职工和社会整体利益的平衡 和最大化。 它有助于社会资源的优化配置,避免不必要的 社会资源的浪费;有助于促进经济平稳健康发展,避免企 业清算解体导致的关联经济组织经营困难、 生产萎缩甚 至连环破产;有助于维护社会的和谐稳定,避免破产清算 引起的工人失业、 群体性矛盾冲突等社会震荡的不利影 响。 现就破产重整的若干问题加以研究,联系审判实践,具体分析如下。
一、重整程序的启动与审查 (一)准确把握重整程序的适用范围 在破产重整启动要件方面, 破产法对重整主体未作
区分,对重整能力未提出要求,重整原因中“有明显丧失 清偿能力可能”的表述过于含糊,对债权人申请重整未作 债权数额、比例等限制。 对此,应从以下四点进行规制。
1.突出重整制度的社会价值目标。 法律并没有将重 整企业的规模规定为受理条件, 无论是大中型企业还是 小企业, 应从投入和产出的比例来判断该企业是否有花 大力气挽救的价值。 通过论证前置程序,各方利害人共同 判断这个企业有没有挽救的希望, 各方当事人是否有重 整的意愿,这是一个很重要的考量标准。
2.设置破产重整的能力要件。 从经济价值角度对重 整企业提出再建价值和再建希望要求, 并以此为核心建 立启动重整的前置审查程序。 该程序的设置,一方面可继 续实践一些法院已试行的预审重整计划草案, 完善立案 前的听证程序,提前向党委政府汇报重整方案,预先落实重整资金来源等方法;另一方面可通过引入由法院主持, 会计师事务所等社会中介机构、债权人、债务人企业及其 主管部门参加的再建价值与再建希望预估机制得以实 施。
3.细化启动重整的界定标准。将据以启动重整的事实 状态限定在“濒临破产,有挽救紧迫性”的范围内,防止假 重整真逃债。 对破产法“有明显丧失清偿能力可能”的规 定,建议司法解释细化其界定标准。 如规定为:重整程序 主要适用于因暂时性经营困难濒临破产, 但有可能通过 重整恢复正常生产经营活动的企业; 以及陷入困境暂停 经营,如破产清算可能引起企业连环破产、重大群体性矛 盾等严重后果,但通过各方扶持有可能复苏的企业。 对于 长期持续不能清偿到期债务、挽救无望的企业,应及时进 入破产清算程序。
4.增设债权人申请的资格限制。建议参照国外立法例 对债权人申请资格进行限制, 如要求债权金额单独或联 合达到公司已发行股份总额的10%。 设置债权人申请的 资格限制,可以减少重整申请权的滥用。
(二)正确认定重整的原因
债务人企业重整的原因分成两种情况, 一是企业法 人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或 者明显缺乏清偿能力的; 二是企业法人有明显丧失清偿 能力可能的。 人民法院在认定企业法人是否属明显丧失 清偿能力可能时, 应当综合考虑影响债务人清偿到期债 务的各种因素。 如债务人资产负债情况、财产状况包括设 置物权担保的情况、诉讼争议情况等,对于债务人能够清 偿到期债务,但其清偿后续到期债务的手段或措施(诸如 资产、信用、知识产权等发生严重变化)面临危险的;或其 资产已经严重不足以清偿全部债务(债务超过情形严重) 的,可以认定债务人有丧失清偿能力的可能性。 如果债务 人大多数固定资产都设置担保, 大量债务进入诉讼执行 阶段,同时其资产业务情况又具有挽救希望,就需要启动重整程序。
(三)充分论证重整的可行性
1.申请材料的提供。 申请人除破产法第8条规定的应
提供的材料外,还应提供重整的初步可行性报告。 虽然对 重整计划是否可行更多是商务判断而非法律判断, 让法 院审查可能是个难题, 但在启动重整程序时完全不考虑 可行性,将使债权人的清偿利益受到严重影响,使重整成 为债务人逃避债务的利器,这显然有悖立法的本意。
2.调查评估。 重整程序启动前、当事人提出重整申请 后,人民法院应当对债务人企业的资产、经营、职工等情 况进行充分调查评估, 以考量债务人企业是否具备继续 经营的价值,作为是否引导推动、开始重整程序的重要参 考。
债务人企业的情况主要包括:债务人企业涉诉情况、 职工安置情况、债权债务情况、债务人企业是否有重整意 愿、债权人对重整的意见及建议、当地党委政府对债务人 企业重整的态度等。
调查可以通过以下途径进行:(1)向债务人所在地党 委政府、工商、税务、银行等部门进行走访,送重整申请书 副本并征询意见;(2)在必要情况下,可以指定会计师、律 师事务所、资产评估机构等中介机构作为检查人,对债务 人是否具备破产法第2条规定的重整原因、是否具备继续 经营价值提出专业意见;(3) 如果利害关系人之间有争 议,如债权人申请清算,而债务人申请重整,就需要进行 实质调查。 在必要时,人民法院可以召集申请人、债务人、 债权人等举行听证会,让他们充分表达意见,使法院的居 中裁判效能发挥出来。
二、管理人的选任与管理
管理人是由法院选任的在破产程序中独立行使债务 人财产管理权和处分权, 并拟定破产方案和执行的临时 性专门机构。〔2〕管理人制度产生的初衷乃是因为破产财产 的管理和清算工作繁杂沉重, 非法院一家的人力物力所 能胜任,设置专门的管理人,可协助、辅助法院开展破产 事务的办理。 管理人自法院选任后,其工作贯穿破产程序 的始终。 破产管理人制度的建设与实施,对破产重整实务 操作能否取得成功有着至关重要的影响。
最高人民法院 《关于审理企业破产案件指定管理人 的规定》中规定,管理人的指定方式有随机、竞争和接受 推荐3种方式,而随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。 由于立法及司法解释规定得过于原则, 使各地法院在指 定管理人、明确管理人工作职责等过程中遇到很多难题。
江苏无锡、苏州、扬州等地法院在司法实践中积极探索, 大胆实践, 初步形成一套相对完善的选任和监管管理人 的方法,取得较好的效果。
(一)引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定 管理人。 破产管理人的选任方式存在以“摇号”制为主的 随机指定和以“遴选”制为主的竞争指定、推荐指定三种 模式。 随机指定体现了程序公正,能够较好地维护选任结 果的公平性,在审判实践中被广泛采用。 但该模式存在随 机性较大、盲目性较强,选任的管理人不能完全符合实际 工作需要等缺点。 竞争指定和推荐指定虽然可以避免随 机指定的盲目性,但也存在主观性较强、公信力不足等缺 点。 因此,在指定管理人过程中,部分法院采取征求债权 人的意见,引入管理人竞争机制,让有关单位、中介机构 针对个案出具完整的工作预案, 在基本符合个案管理人 要求的基础上, 再通过公开摇号的方式来确定具体案件 管理人的方法, 避免了单一摇号或者指定选任管理人的 弊端。
(二)建立管理人分级管理及业绩考评机制。 建立管 理人队伍的长效管理机制,设立管理人行业协会,由该行 业协会对中介机构进行分级管理, 不同等级或资质的管 理人,按照债务人企业重整难易程度,由相应等级的管理 人出任。 法院在对管理人管理方面, 建立并完善下列制 度。 一是制定统一的管理人操作规范和职业技术规范。 二 是建立管理人工作计划制度。 要求管理人就破产重整工 作事宜制定具有操作性的工作计划。 三是建立管理人定 期报告制度。 要求管理人定期报告各项工作进展情况。 四 是建立定期排查制度。 指导管理人定期排查矛盾纠纷,以 维稳工作为重点,对职工诉求在规定的时间内及时答复。 五是建立重大事项专项报告制度。 建立与债权人的直接 通道,及时掌握企业情况与重整进程。 六是建立管理人业 绩考核制度。 建立管理人的业绩档案,如实记录管理人履 职情况,按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降或 上升的评定。 把那些评价不好的中介机构列入“黑名单”, 经过一段时间的整改后,如仍不能达到相应要求,即将之 从管理人名册中剔除,以不断优化管理人的队伍结构。
(三)债务人自行管理的权力限制。 破产法在引进重 整程序时,采纳了附条件的债务人自行管理制,该制度参 考了美国联邦破产法第11章程序中所谓占有中的债务人 制度(Debtor In Possession)。 〔3〕即在重整程序期间,经债务 人申请、法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管 理财产和营业事务。 重整期间,由管理人负责管理财产和营业事务的, 管理人也可以聘请债务人的管理层负责营 业事务。 采用债务人自行管理制,并不意味着债务人自行 管理财产和经营营业事务不受任何约束。 此时,债务人也 必须接受管理人的监督。 但是,法律对于自行管理中的债 务人职权与管理人的监督权限划分标准没有做出明确的 规定。 考虑到债务人本身对其财产进行管理的特性和弊 端,下列权利须由管理人行使。 第一,调查及检查权。 人民 法院在批准债务人自行管理的同时, 应当明确授权管理 人依据破产法第31、32、33条等规定对债务人的财产、债 权债务状况或行为进行调查。 第二,撤销权。 在债务人自 行管理的情况下, 管理人通过行使调查权也可以充分了 解与撤销权相关的情况,具备行使撤销权的条件。 因此, 由管理人行使撤销权更符合撤销权的立法宗旨。 第三,追 讨财产权。 破产法第35、36等条规定的对股东未缴纳出资 的追缴和对高管人员非正常收入和侵占企业财产的追回 等职权不能由债务人自己行使, 只能由管理人行使这些 职权。
三、重整计划的审查批准
重整计划既是重整程序中各方利益主体通过协商彼 此让步寻求债务处理的协议, 也是他们同舟共济争取债 务人复兴的行动纲领。 〔4〕 重整计划旨在促进企业再建更 生,贯穿于整个重整程序,它是重整程序的核心和灵魂, 其合法性、合理性与可操作性如何,不仅关系到重整程序 的成败,而且与债权人、债务人及企业职工的切身利益紧 密相关, 重整计划必须通过法院的批准, 才具有法律效 力,对债务人和债权人均具有约束力。 重整人向法院提出 批准重整计划申请后。 法院如何对重整计划提出的主体 是否适格、重整计划的可操作性如何、重整计划是否合法 进行审查,除破产法第87条作出的原则性规定外,未明确 规定如何对重整计划提出的主体、重整计划的可操作性、 重整计划合法性进行审查。 结合司法实践,下面对重整计 划审查批准的条件进行简要分析。
(一)重整计划制订主体的扩展
重整计划是以清理债务、复兴企业为内容,重整计划 是否切实可行,直接决定重整的目标能否实现,由谁来制 定重整计划尤为重要。 破产法第79条仅规定由债务人或 管理人向债权人会议提出重整计划, 对债务人或管理人 以外的其他人提出重整计划未作禁止性规定。 司法实践 中对制定重整计划主体存在两种观点:第1种观点认为制 定重整计划的主体必须是债务人、管理人;第2种观点认 为,破产法第70条规定管理人、债务人、占债务人注册资 本1/10以上的出资人或新的投资人均可作为申请重整的主体。 笔者认为,第2种观点比较切合实际。 破产法第79条 未对债务人或管理人以外的其他人作为制定重整计划主 体作限制性规定,在司法实践中,提出重整计划的往往是 占债务人注册资本1/10以上的出资人或新的投资人。 因 此,从重整计划的可操作性出发,债务人、管理人、占债务 人注册资本1/10以上的出资人或新的投资人均可作为制 定重整计划的主体。
(二)重整计划的可行性审查
重整计划是重整程序的核心和灵魂,科学合理、切实 可行,是法院批准重整计划时必须考虑的一个重要原则。 重整计划能否在实际中能操作, 直接关系到债务人重整 能否实现。 如何认定重整计划的可操作性, 法律没有规 定。 笔者认为,重整计划的可行性应着重从重整计划的合 法性、从企业市场盈利能力、经营管理竞争能力、投资创 新能力方面进行审查。
1.经营方案内容合法并获行政许可。法院在批准重整 计划时,对于各表决组均按照法定标准通过了重整计划, 鉴于该情形下主要涉及各表决组内部利益的冲突, 法院 主要针对投反对票的债权人的异议理由, 着重于对异议 债权人利益的合法保护进行形式上的审查, 如果债务人 经营方案内容违反法律、行政法规的强制性规定,或者应 经国家有关部门行政许可而未获许可的, 法院不能裁定 批准该重整计划。
2.经营方案必须具备市场利益,并且切实可行。 债务 人在重整期间经营能否获得利润, 是重整计划能否成功 实施的关键。 成功的企业必须有好的产品、优秀的管理人 员和好的经营策略是企业经营盈利的前提。 经营方案是 债务人在重整期间生产经营的计划, 审查重整计划必须 着重审查经营方案, 审查债务人的经营在同行业中有无 竞争力,经营理念是否符合现代企业管理模式,根据经营 方案,判断债务人在重整期间能否盈利,从而判断债务人 在重整期间能否按照重整计划偿还债务。 在具体操作中, 法院可以要求债务人或管理人提供详细的商业计划和盈 利能力分析报告, 证明债务人生产经营的产品或其经营 能力有市场发展潜力,其经营能获得利润,有能力按照重 整计划偿还其债务。 必要时可以责令债务人或管理人提 供由注册会计师、 律师或其他专家出具的证明意见来证 明通过重整完全有能力使其财务状况恢复正常。 否则,即 使债务人或管理人提出的重整计划如何完美、无可挑剔, 但让其继续经营只能带来更大的亏损, 这样的重整计划 是不能批准的。
3.投资人增加投资或其他人追加投资情况。资金是企业能否正常经营的重要保证。 债务人之所以进入破产重 整程序,是因为其已不能清偿到期债务。 一个已陷入财务 危机不能清偿到期债务的企业若无新的资金注入, 重整 的目的难以实现。 但对于一个陷入破产重整境地的企业 来说,通过正常渠道筹措资金是相当困难。 债务人要求银 行追加借款、 发行债券等办法在现实生活中根本不可能 实现。 因此,资金的来源只能通过投资人增加投资或其他 人追加投资。 重整计划中无资金来源,重整就无法实现。 因此, 重整计划中必须提出投资人或其他人资金注入情 况。
4.经营管理人员的调整情况。 债务人不能清偿到期 债务除宏观因素造成外, 很大程度与其经营管理的理 念、方法、策略有关,剖析许多企业破产清算的原因,有 些企业产品很好,大有发展前途,但由于经营管理上出 现问题,导致企业严重亏损,不能清偿到期债务,最终 走上破产清算的道路。 因此,法院在审查批准重整计划 时,应要求债务人、管理人或新的投资人出具原债务人 亏损情况分析报告及重整期间经营管理人员名单、职 位配置, 着重分析债务人的亏损是否系原管理人员因 经营管理造成的, 如果因原管理人员经营失误或管理 不当造成债务人严重亏损的, 那么在债务人重整期间 这些经营管理人员不应当再管理企业, 应当责令债务 人、管理人或新的投资人更换管理人员,让优秀的人才 来管理企业。
(三)重整计划债权调整方案中清偿比例的确定标准
债务人为了在重整中获得新生, 在重整计划中规定 债权人要作出的让步, 包括规定某组债权人削减债务人 清偿比例、延期偿还债务等,债权调整方案一旦通过并经 法院裁定批准,即成为债权人最终获得的受偿比例。 破产 法未对重整计划债权调整方案普通债权清偿比例作强制 性规定, 但重整计划债权调整方案直接影响到债权人和 债务人的利益, 重整计划债权调整方案中债权清偿比例 过低,则影响债权人的利益;重整计划债权调整方案中债 权清偿比例过高, 可能与债务人的实际偿还能力发生冲 突,债务人不能按照重整计划偿还债务,导致重整失败。 笔者认为,审查重整计划债权调整方案,既要从最大限度 保护债权人合法权益的原则出发, 又要切实考虑债务人 的偿债能力。 应从下面两个方面对债权调整方案中清偿 比例进行严格审查。
1.严格审查债务人资产及财产状况,根据债务人资产 及财产状况, 按照审计报告测算债务人按照破产清算程 序可以清偿每组债权人的比例, 确保重整计划能够保证 债权人所获得的清偿, 不少于按照破产清算所能够获得 的清偿比例。
2.根据债务人或管理人提供的商业计划和盈利能 力分析报告,分析确认债务人在重整期间的盈利情况, 按照法定的清偿顺序,确定清偿每一组债权人的比例。 防止债务人假借重整之机逃避债务, 损害债权人的利 益。
(四)重整计划表决未通过的审查
对于部分表决组未通过重整计划,法院强制批准的, 由于此时关涉的是不同表决组债权人利益的冲突, 应严 格按照破产法第87条规定的条件进行审查, 坚持债权人 利益最大化、公平对待和绝对优先3项基本原则,并综合 考虑社会公共利益的维护后, 依法审慎作出强制批准重 整计划的裁定。
法院强制批准重整计划, 除必须符合上述两个条件 外,还必须符合下列条件。 第一,必须至少有1个表决组同 意重整计划。 第二,如果不同意重整计划的组别为担保债 权人,则该重整计划能够满足其全部债权,其因延期清偿 所受的损失将得到公平补偿, 并且其担保权没有受到实 质性损害。 第三,如果反对重整计划通过的组别为企业职 工或税务机关, 则该重整计划能够全额清偿其债权。 第 四,如果反对重整计划通过的组别属于普通债权,则该重 整计划能够保证普通债权人所获得的清偿, 不少于按照 破产清算所能够获得的清偿比例。 否则,该重整计划就违 反了3项基本原则。 第五,重整计划不得规定减免债务人 欠缴债务人所欠职工的工资和医疗、 伤残补助、 抚恤费 用,所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本 医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工 的补偿金以外社会保险费用。
(五)重整计划的变更与重整程序的终结
1.重整计划在执行过程中的变更。是否允许在重整计 划的执行过程中变更重整计划,破产法没有明确规定。 笔 者认为,重整计划的变更在特殊情况下是必要的,问题在 于应当经过何种程序进行变更。 较为公平合理的方式是 采取与通过重整计划相同的程序, 即由受重整计划变更 影响的利害关系人按照原重整计划的表决程序重新表 决,通过之后再报法院裁定批准。
2.重整程序的终结。根据破产法的规定,法院裁定批 准重整计划的同时终止重整程序,即重整计划批准之日 为重整程序终止之日。 但对于重整计划执行完毕后,法 院是否应当裁定确认重整计划执行完毕或者终结重整 程序,法律并无明确规定。 笔者认为,由于重整计划执行 完毕将产生一系列法律后果,因此,必须通过裁定方式 予以确认,法院可以依据企业破产法第4条的规定,适用 民事诉讼法第140条第1款第11项的规定,裁定终结重整 程序。
四、重整案件审理中面临的问题及建议 (一)重整案件审理中面临的困难及问题 1.司法资源不足。 面对破产重整案件数量增长、事务
繁杂的新情况, 人民法院在司法资源配置上面临两个方 面的困难:一是审判力量不足,当前法院案多人少矛盾突 出,对破产重整案件难以投入大量人力;二是破产重整法 律制度创新和程序调整较快,法官专业知识储备不足,亟 需通过培训提高专业技能。
2.管理人不能胜任重整工作需要。 一是管理人缺少 综合业务能力。 被随机指定的管理人仅具备法律、审计或 者评估等专业知识, 遇到非本专业范围内的业务往往力 不从心。 二是缺少经费保障。 在法院受理破产重整案件 前, 破产企业大多严重缺少维持企业正常经营和开支的 资金。 管理人接管企业后,企业资产变现和债权清收不能 在短期内实现,被指定的管理人大多不愿垫付资金,造成 相关工作停滞。 三是市场准入门槛偏低,约束机制不足。 目前许多破产企业的资产动辄上千万元, 破产管理人权 力极大。 而担任管理人的律师事务所、会计师事务所注册 资本仅数十万元,因管理人的责任出现重大损失时,难以 承担赔偿责任; 对破产管理人的工作成效也没有具体的 考核评价措施, 管理人管理绩效与报酬如何挂钩存在较 大分歧。
3.税费减免困难。 资不抵债是企业破产的根本原因。 为此,国务院、省市县政府先后对破产企业出台了政策扶 助性文件,但有的部门却在这时终止执行政府扶持政策, 使举步维艰的破产重整工作进一步陷入困境。 有的地方 税务机关往往在税收上将破产企业作为非正常企业处 理,拒绝企业再开具发票。 管理人在清算过程中需要开具 发票时,即使愿支付所开发票税款,也被税务机关拒绝, 导致重整工作无法进行。
4.土地和房产分离。 破产重整案件中的资产变现,受 到房、地分离的困扰。 破产企业的主要资产往往是房屋, 而附着的土地大部分是国有划拨土地。 破产案件资产变 现中, 房屋常常是由法院司法鉴定处按程序指定拍卖机 构公开拍卖处置,土地不属破产财产,国土部门对土地的 处理方式不能与法院破产财产的处置及时接轨, 又不委 托法院与房产同时处置,形成了房、地分离状态,严重制 约了破产财产的变现, 造成债权人特别是企业职工债权 无法得到清偿。
(二)对策及建议
1.增强破产案件审判力量, 注重破产审判人才培养。 破产案件数量较多或者有条件的法院可以专门成立破产 案件合议庭,对其单独制定绩效考核标准,以提高工作主 动性和办案效率。 建议最高法院和省法院每年举行一次破产案件培训班, 邀请专家学者系统传授最新的破产法 知识,通过培训加强法官的知识储备,提高专业技能。 此 外,省法院、中级法院要适时举行破产重整研讨会,结合 司法实践对破产重整法律制度的各个环节进行专题研 讨,特别对职工债权、担保债权等特殊债权的保护、推动 重整计划草案通过的有效方法、 重整的新模式进行重点 研究,推进新的规制出台。
2.加强破产管理人管理和培训工作, 形成优胜劣汰 的良性机制。 一是严把管理人名册进出关口。 制定出更 为科学、合理的选任方法,确保有能力、有意愿且各项综 合能力强的社会中介组织和人员进入名册,同时设置管 理人恶意怠工、退工的惩罚机制,防范管理人的投机行 为。 二是中介机构联合实行优势互补。 建议由律师事务 所和会计师事务所等中介机构相互联合, 优势互补,组 成新的联合体参与管理人竞争。 三是加强管理人的业务 培训。 法院可联合相关行业协会,对管理人进行破产业 务培训和指导,提高中介机构的素质和破产管理能力。四 是争取专项经费保障。 各级法院应主动向当地党委政府 汇报取得支持,尽快出台针对企业破产案审理的专项经 费保障制度,并明确对政府专项拨付的经费应当从企业 变现的资产中优先偿还。 五是打造优胜劣汰竞争机制。 建立管理人的考核评估体系, 根据管理人的综合实力和 业绩进行分级,形成绩优者升级、平庸者退出的优胜劣 汰机制。
3.依靠党委政府支持,建立破产案件外部沟通协调机 制。 由党委政府牵头成立企业破产及重整工作指导、监 督、协调机构。 一是加强信息研判。 对企业主管部门及政 府各职能机构上报的企业破产预警信息进行统一管理和 研究分析, 监督指导具备破产原因的企业予以和解、重 整,对于确需通过破产途径退出市场的,及时督促、协助 企业启动破产程序。 二是协调解决企业破产或重整过程 中的难点问题。 调动各种政府资源和社会资源,充分发挥 政府在企业债务清理、 职工安置、 维护稳定等方面的作 用,为破产重整案件审理创造有利条件。 三是制定并落实 相关优惠政策。 对企业破产或重整财产出售后的办证问 题,进一步制定并落实相关优惠政策,对相关税费应积极 协调国土、税务等征收机关减免,不能协调一致的,按最 高法院有关规定,由征收机关按第三顺序债权申报,以减 轻破产企业的压力。 四是建立企业破产基金,优先解决破 产企业职工的安置问题。 在破产企业无力支付职工债权 时, 通过破产基金代为支付破产企业拖欠的职工工资及 社会保障费用,从而消除可能发生的群体信访,维护社会 稳定。
