天和锰业诉广义科技、杜祖德承揽合同案

天和锰业诉广义科技、杜祖德承揽合同案

  作者：魏晓华 何玉生

一、案情简介

2007年5月19日，杜祖德与湖南广义科技有限公司（以下简称广义科技）达成《项目合作协议》，约定：杜祖德用其专利技术高温结晶法制备高纯硫酸锰技术与广义科技进行项目合作，二者按照6比4 的比例享有项目的权利，承担责任。同年7月12日，衡阳天和锰业有限公司（以下简称天和锰业）与广义科技签订的《买卖合同》，广义科技提供成套设备，在天和锰业现有的12000吨/年常规电解锰工艺生产线上增设洗渣工艺和设备；增设的洗渣工艺和设备达到：A、锰渣中的可溶锰利用率达到90%;B、废渣排放达到环保要求，每千克废渣中硫酸锰含量低于1.5克；C、项目完成后，由广义科技负责组织环保部门进行排渣环保验收。广义科技提供为实现合同目的的技术、成套设备，并进行安装调试，以及操作人员的培训，天和锰业负责厂房、水电工程、设备基础、设备起吊费用，供货期为预付款到帐的三个月内，成套设备及安装调试交钥匙工程的总费用为人民币3380000元，免收技术费用，付款方式为预付30%、设备起运前付60%、安装调试合格达到约定的技术参数付5%、余款质量保证期满付清。如达不到约定的要求，天和锰业有权要求广义科技减价或退货。合同签订后，天和锰业于2007年8月9日向广义科技付款1000000元，广义科技也开始在外采购所需设备。2008年1月23日广义科技致函天和锰业称合同约定的锰渣处理利用整条生产线已经进入安装阶段，为了专业化管理，现广义科技冶金分公司继续履行合同。2008年1月30日天和锰业向广义科技所属冶金分公司付款1000000元。2008年3月23日，天和锰业、广义科技就洗渣车间增设一工作平台达成一致意见，由天和锰业支付给广义科技工作平台制作费300000元，并就厂房建设等事项达成一致意见，双方并签订《技术交底会议纪要》。天和锰业、广义科技针对在前期合同中由于沟通不及时出现的一些问题，于2008年6月23日由天和锰业法定代表人李瑞堂与杜祖德达成《补充协议》：约定在建工程建设过程中需天和锰业配合的由广义科技一次性用书面形式通知天和锰业，通知中没有提出的由广义科技自行负担；截至2008年5月31日止，天和锰业已付款2600000元（含平台制作费），余款在扣除代付设备款后一星期内付清；从2008年6月25日开始，广义科技在40天内完工交付给天和锰业（不含调试），如天和锰业不按时付款，则广义科技完工交付之日也顺延。2009年3月10日全国锰业技术委员会参观洗渣工艺生产线试产并提取锰渣送交长沙矿冶研究院分析检查中心检测，检测结果为水溶性Mn1.32（10^-3）。截至2009年3月11日止，天和锰业共支付价款3507647元。2009年4月26日天和锰业致函广义科技称，2007年7月12日双方从签订合同至今，整套生产设备全部安装并调试好，天和锰业决定在2009年6月初开机生产，并要求广义科技按合同约定迅速启动环保部门对锰渣排放达标以及各项标准验收工作，同年8月29日、9月14日天和锰业两次就同意问题致函广义科技，双方未能就环保验收达成一致意见。天和锰业于2009年12月15日向衡阳县人民法院提起诉讼，要求广义科技返还已支付货款和平台制作费3507647元，并承担诉讼费用。

在审理过程中，根据广义科技及杜祖德的申请，一审法院依法追加杜祖德作为被告参加诉讼。经一审审理，法院判决认定原、被告所签订的合同为承揽合同，本案为承揽合同纠纷。原、被告所签订的《买卖合同》、《技术交底会议纪要》、《补充协议》等有关洗渣工艺设备的安装、技术参数、价款等的约定均符合法律规定。但《买卖合同》中“C、项目完成后，由被告负责组织环保部门进行排渣环保验收”之约定因违反《建设项目环境保护管理条例》的规定，该条款应为无效条款。同时认定，没有组织环保部门进行排渣环保验收的责任不在被告。相应的，依据抽样检测报告等证据，一审法院认定被告履行了合同的全部义务。最终一审法院依法驳回了原告的诉讼请求。一审判决之后，天和锰业依法提起了上诉，请求撤销一审判决，并要求将该案发回重审，或者依法改判支持上诉人诉讼请求。上诉人在上诉理由部分提出本案属于技术服务合同纠纷而不是承揽合同纠纷这一新的诉争焦点。二审法院经审理认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，从而作出（2011）衡中法民二终字第38号民事判决，驳回天和锰业的上诉请求。

二、办案过程

（一）把握诉讼程序，及时参加诉讼。

2007年5月19日，杜祖德与广义科技达成项目合作协议，约定：杜祖德用其专利技术高温结晶法制备高纯硫酸锰技术与广义科技进行项目合作，二者按照6比4 的比例享有项目的权利，承担责任。同年7月12日，天和锰业与广义科技签订的《买卖合同》，由杜祖德全面负责天和锰业项目的设备供应、技术施工等事项。因此，天和锰业诉广义科技买卖合同纠纷一案（立案时的案由）的处理结果与杜祖德具有法律上的利害关系。更为关键的是，杜祖德作为该项目具体的设备采购、技术施工等实际负责人和专利技术所有人，许多关键性的证据和事实，都必须由其提供和作出充分的说明。否则，广义科技可能会因举证不能或事实无法查清等原因而败诉，败诉后，广义科技一追索杜祖德，本案民事责任最终将落到杜祖德名上。

也许有的人会认为，杜祖德如作为证人出庭作证，不是也可以达到提供证据和说明事实的目的吗？本代理人认为，在本案中，二者的差别是巨大的。如果作为证人，其当庭就不能委托代理人进行答辩、举证和辩论。杜祖德作为专利权人和项目实际负责人，虽然在案件事实方面很清楚，但是因其法律程序、实体方面知识和应用能力的欠缺，以及对相关诉讼行为理解不到位等情况，如其仅作证人出庭，可能使一些关键证据无法提供和充分说明，关键的事实也无法按法律要求进行说明。从而可能导致对杜祖德不利的法律后果。在杜祖德与本代理人讨论本案诉讼策略时，本代理人就要求其与广义科技均依法向一审法院申请追加杜祖德作为第三人参加该案诉讼。从后来庭审的争议焦点的确定以及法院对关键性事实的认定来看，杜祖德申请作为第三人（法院依法追加其为被告）参加诉讼是本案胜诉的关键因素之一。

三、从容举证、质证，证据完备精准。

在本案中，代理人对杜祖德提供的证据予以精心组合提交，并进行充分的说明和必要的补强。

代理人在本案中向一审法院共提交14组证据（证据10—23），12、13、14、15、22、23因关联性因素，证据16、17、18因证据效力因素，证据20因证明目的因素，虽没有被法院采纳作为定案的直接依据，但是这些证据对于推翻原告空口道来的主张，以及辅助印证本方被采纳的证据10、11（即证据1、2、3）、19、21起到了重要的作用，这使本方的证据形成了一个完整的证据链条，从而使法官对案件诉争事实真相形成了充分的内心确信。同时，代理人根据案件争议的焦点问题以及案件疑惑之处，相应的对相关事实与证据进行了必要的补强。例如，2010年4月12日以杜祖德名义提交了《证据说明书》，把涉及专利技术的设备的试车和原告擅自更改情况予以充分、详细的说明，便于法官充分领会这些证据的内容与证明目的。又例如，向法院提供2010年8月31日由全国锰业技术委员会出具的《证明》，说明原证明更改的原因，使证据21更具客观性、合法性。再例如，在审理过程中，与天和锰业、广义科技共同申请一审法院致函衡阳市环保局，请求依法对诉争合同标的进行环保验收。由衡阳市环保局答复知，本案双方未组织环保部门进行环保验收，过错与责任不在二被告方。

总之，通过代理人的一系列举证、质证，达到了否定原告天和锰业的事实主张，肯定了被告杜祖德等的事实主张的诉讼目的与技巧。

四、抓住关键事实，确定违约责任。

在一审时，代理人抓住原告天和锰业未能按时支付合同款项，致使被告不能在合同约定期限内完工的事实，主张延迟交付的责任全在天和锰业，这就使天和锰业在延迟交付问题上对被告方无懈可击，从而奠定了本案被告方胜诉的事实基础。同时，代理人组合提出下述事实主张。第一，已按合同的约定进行设备的安装和调试，并为原告培训了技术人员，已履行了合同的主要义务；第二，按照交易习惯，应该由原告来组织进行环保验收，合同约定由被告组织环保验收是无效条款；第三，被告在安装并调试好设备后，原告擅自更改工艺流程，损坏设备，使之无法实现合同的目的等主张。上述主张得到了相应的证据予以印证，虽然部分事实因证据的可采纳性问题无法得到确证，但是，至少在无相反的更有力的证据的情况下法官不会作出对被告不利的事实认定，更为关键的是，本案诉争的关键事实——被告是否依约、按时、按质进行交付承揽工作成果，以及由谁组织进行环保验收——得到证据的充分支持，从而使法官内心对此两事实形成了内心确信，相应的，法官作出对被告有利的事实认定也是必然的诉讼结果。

代理人扣住讼争的争议焦点和争议事实，兼顾与之关联甚密的事实，通过组合性主张事实与提供证据，从而达到诉争的核心事实得到法官内心确信，辅助事实在无更有力的相反证据证明的情况下也不至于作出对本方不利的事实认定的诉讼目的与诉讼技巧。代理人举证、质证以及事实主张的技巧，应用了“攻防兼备、寓防于攻”诉讼策略。

五、准确适用法律，切勿遗漏偏差。

本案诉讼过程中，原、被告就相关法律的理解与适用产生了很大的分歧。在此情况下，代理人在深研各种法律法规的规定基础上，结合本案的相关事实与证据，充分阐述了对本案法律适用的正确理解与适用问题，从而得到一、二审法院判决的认同。

首先，原、被告双方就《买卖合同》中“C、项目完成后，由被告负责组织环保部门进行排渣环保验收”之约定是否有效进行了激烈的辩论。代理人经充分查找相关法律，认为上述规定因违反国务院1998年11月29日颁布施行的《建设项目环境环保管理条例》第二十条的规定“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境环保设施竣工验收。环境环保设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。”而无效。事实上，由被告负责组织环保部门进行排渣环保验收也不具有现实性和可操作性。一方面，被告非为生产方，也不负责天和锰业日常生产及环保方面的具体事务，不具有申请的主体资格；另一方面，衡阳市环保局的复函知，本案不能安排环保验收的根本性原因是天和锰业的环保设施尚未完全建成，不具有验收条件。而环保设施完全建成（如埋渣工程等）的责任完全在原告天和锰业，与被告无关。因此，原告不顾事实与法律，硬是要求被告组织环保验收，是不合理、不合法的，也是根本不具有现实可操作性的。一、二审法院在充分听取原、被告的主张和法律适用意见基础上，充分肯定代理人的法律适用意见，认定《买卖合同》中的该项规定因违法而无效，不应由被告负责组织环保部门进行排渣环保验收。

其次，在二审中，原告天和锰业提出本案属于技术服务合同纠纷而不是承揽合同纠纷。在此一点上，本代理人根据《合同法》第251、252、253、255、261条关于承揽合同的规定和第322、324条关于技术合同的规定，以及结合本案的客观事实与天和锰业公司在一审的自认的情况，认为本案符合承揽合同的构成要件，而不符合技术服务合同的构成要件。从合同的内容与客观事实看，天和锰业不仅购买了被告的成套设备，而且要求被告在原告已有的常规电解锰生产线上增设洗渣工艺，使洗渣成套设备和工艺安装后达到其指定的原料利用率、废水废渣排放标准及组织环保验收，在该买卖合同中，天和锰业实质上是要求被告提供设备和技术完成特定的工作任务，天和锰业依合同取得的是被告的工作成果，而不是被告的产品，也不是被告的技术咨询或服务，因而天和锰业与被告之间事实上形成的是承揽合同关系，而不是技术服务合同关系，一、二审认定本案系承揽合同纠纷符合事实和法律规定。就此争议焦点问题最终因本代理人对适用法律的正确理解而获得法院判决的支持。

最后，代理人与天和锰业方就本案应适用的一系列法律法规展开了充分的阐述与辩驳，例如举证责任等等。作为辅助上述两关键性的法律适用的意见，取得了不错的诉讼效果。

总之，代理人充分围绕争议焦点，结合案件事实，充分发表了本案法律适用的意见，递交了代理词，达到了帮助法官正确采纳适用法律的诉讼效果，取得了本案胜诉的诉讼效果。

三、办案体会

本案涉及专利技术应用、技术服务、技术咨询等内容，就本案而言，这些专利技术应用、技术服务、技术咨询等内容是承揽合同的重要组成部分，而还是承揽合同的核心，因此，必须透过专利技术应用、技术服务、技术咨询的现象，抓住本案的承揽合同的本质，代理律师不能拣了芝麻，丢了西瓜，应当提出与原告不同的诉讼主张，否则，必定陷入原告设计的诉讼圈套而败诉。这就要求代理律师必须思路清晰，程序主张的内容应当及时机恰当，证据的举证、质证技巧性要强，事实主张要有根有据、主次分明，法律适用剖析观点要深刻、客观、公允，做到合理、合情、合法，使诉讼相对方与法官心悦诚服接受代理律师的代理意见。通过“程序主张——证据举证、质证——事实主张——法律适用”一系列诉讼策略与技巧的组合使用，环环相扣，是使被告方取得了本案完胜的诉讼结果的重要手段，圆满地达到案结事了的诉讼效果。