BT合同应该注意哪些要点？
在BT模式下建设项目投资建设合同（下称BT合同）的签订阶段，应该从两个大的方面把好法律关，以确保BT合同的签约质量。
一、与招投标衔接，把握四个环节确保BT合同的签约质量
保证BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的安排和布局，所有合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求，同时要求投标人作实质性响应。
具体的关键问题是招投标与签订合同的互相衔接。在开展招投标工作的同时要考虑合同如何签订，将招投标过程与合同的签订紧密衔接起来。以下是必须注意的四个具体问题：
（1）BT合同招标应事先经建设主管部门批准，主管部门应以告知性备案方式进行备案
根据财政部、发改委、建设部、中国人民银行四个部委于2000年1月4日颁布的6号文件，规定在政府投资项目招投标过程中签订的合同需要提交政府主管部门备案，且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案。如果采用BT方式建设，在采用招标的方式完成招标的所有程序，确定中标单位并签订合同，整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准。
BT项目存在较多新的状况，如投资的方式、政府的监管、用地的方式等，项目建设经过有关部门的审批是关键。我国法律尚没有关于BT用地方面的具体、明确的规定，所以建议在操作过程中要完善审批手续，具体落实政府告知性备案的具体程序。
关于采用BT方式建设，国家的法律层面现还没有相关规定，只有建设部和发改委等行政部门的一些规章，但是这些规章并不是法律本身，其效力较低。因此建议在操作过程中完善需要政府审批部分的手续，需要明确政府以告知性的备案方式进行备案如何完成，具备怎样的条件才可以顺利审批，发包人要以政府的批文作为明确的法律依据。前不久，重庆市人民政府已颁布《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》，建议合同的设定参考该办法的具体规定使本项目规范运作。
（2）决定BT合同签约质量的关键是招标文件的质量
发包人提出的需要投标人作实质性响应的问题要在招标文件中明确提示，引导投标人作出实质性响应并相应提出要约。如果招标文件的提示不明，合同本身也会因此引起质量问题。
例如，BT项目在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量。作为项目承包人，负有对项目的工程质量保修的义务。关于保修期限，招标文件应根据法律、法规的规定，要求投标人在最低保修年限以上明确保修年限。根据国务院的《建设工程质量管理条例》第40条规定，一般土建、装修、管道工程的保修期不少于2年；有防水要求的墙面、屋面、卫生间的保修期不少于5年；地基基础和主体结构的质量在整个设计年限即合理使用寿命内确保使用。因此，BT合同中的工程保修年限的具体确定取决于招标文件的要求，取决于招标文件提示投标人在不少于最低保修年限以上的年限进行投标，并对此作出实质性的回应。
（3）招投标过程和合同之间的关系
建议发包人在提供招标文件的同时提供一份由发包人起草的拟签订的合同样本，拟签订的合同样本代表发包人的意见，如果由发包人或委托中介机构起草，是一个站在发包人的立场上的样本。可以将拟签订的合同样本作为招标文件的附件，该样本为讨论稿，投标人可以在此基础上提出修改意见。
由于招投标的过程和确定未来合同是交叉进行的过程，要特别重视招投标过程中相关问题的澄清，澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不确定的内容，加强澄清可以明确具体合同条款。在此阶段，投标人的澄清文件要由其法定代表人签字并加盖公章，并以此作为合同的组成文件。
（4）招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订
在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款。所谓缔约过失，简单地说是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订，完成招标过程如中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失。在BT项目中，由于投标人原计划的投融资计划不能实现而导致的无法签约的情况经常发生，因此，招标文件应对此种情况下缔约过失一方应承担的赔偿责任，而且应当是严重的赔偿责任作出明示并要求投标人作实质性响应，才有利于预防出现此类缔约过失情况。
二、发包人为确保合同的签约质量必须坚持的合同内容
（1）关于确保BT合同切实履行的履约担保
落实投标人的投资资金，需要投标人提供担保措施以确保项目的顺利进行。
由于BT项目一般履约周期长，投资量巨大，因此，确保BT合同的正常履行的担保措施，不仅可以设定投标人提供抵押、质押、定金、留置等物的担保，也可以设定保证等人的担保。
为确保BT合同的正常履行，还可以考虑保证人的同业担保方式。保证人的同业担保的操作，是以代为履行的方式在招投标时便确定入围人为履约保证人。如果在实际履约过程中出现中标人没有能力继续履行，由履约保证人按照约定方式代为履行。
其操作要点是：在评标过程中应严格按照招投标法相关规定确定两个入围人，一个入围人为中标人，另一个入围人即为履约保证人。在招标文件中需要明确如果中标人不能继续履约，履约保证人必须在限定时间内进入现场继续施工。
（二）设定分阶段的工期、质量标准
由于BT合同履约周期长，整个合同的工期质量的目标要分阶段来设定，只有承包人在建设过程中均能按照阶段、节点工期完成并且保证质量才能确保最终完成整个工程。
对BT承包人的工期和质量的控制，在于控制阶段的进度计划。设定阶段的进度计划分为两个方面，一是形象进度，二是节点进度。形象进度一般是指一个工程或者一个工程的一个标段的基础、结构以及装修配套完成的时间进度。因为每一个标段都存在形象进度的问题，因此，形象进度的完成时间一定要严格控制。节点进度指每一形象阶段的具体施工任务要求完成的进度计划。只有每一个标段的节点进度和形象进度同步完成，才能确保整个工程的按期完成。在合同中对质量标准的控制和工期要求是一样的。因此，合同对于形象、节点进度的工期、质量标准都要给予明确的约定。
同时要给形象和节点进度计划的工期、质量以合同的约束力，应当约定任何一个阶段没有完成进度，都是根本性违约并要承担相应的违约责任。因为只有保证完成每一标段的节点进度、形象进度，才能保证整个项目的最后完成。
合同不仅应该约定分阶段的工期、质量的要求和标准，同时还要相应约定其合同的约束力，即合同应设定根本性违约条款。如果给予了相应的整改时间，中标人仍然不能依约履行合同，则属于根本性违约，发包人有权解除合同，并由履约保证人继续履行。
招标文件还应对上述阶段和节点计划要求明示投标人给出完整的施工组织设计，该组织设计文件应对工期和质量两个方面作出具体的计划，明确投标人如何并以什么措施保证工期和质量。建议施工组织设计以合同附件方式约定，并赋予其合同的约束力，要求中标人的总工程师和法定代表人签字并加盖公章，使之成为合同的组成部分，具有与合同同等的效力。
（三）BT合同固定价格范围以内的包干对策
价格条款在BT合同中是一个重要的条款，从利益控制来讲，一般发包人会采用固定价格的方式。关于固定价格在实践当中的处理有两个具体问题，第一个是固定范围以内的如何包干，第二个是固定范围以外的如何调整。
确定固定价格以内范围的关键是设计的深度，价格的多少主要由设计深度确定。在BT条件下如果设计也由中标人完成，那么设计文件的确认就成为一个价格及其调整的关键的前提。从法律层面上看，要确定固定价格首先要确定固定范围以内对应的设计文件的具体内容。同时要特别注意防止合同中产生歧义，防止签约双方对同一个条款做出不同的理解。所以对固定范围以内的对应的设计已明确部分的标准、要求、范围都要做明确、具体的约定。
如果BT合同的价格是固定的，根据现有的法律，施工过程在固定范围之内的款项和价格是不予调整的。我国现行法律和国务院的行政法规对工程造价的相关问题，如如何计价、计价方式、计价标准等并没有具体规定，目前只有财政部和建设部共同颁布的《关于建设工程价款计算的现行办法》，该办法只是行政规章，并无法律强制效力。对于合同中的固定价格，最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条有一个原则的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但此规定不涉及到固定价格范围以内的具体条款的具体约定。因此目前对于如何在合同中控制固定价格范围内的包干，主要依靠操作实践中的经验来约定。
（四）BT合同固定价格范围以外的调整问题
BT合同的设计一般是会变化的，由于签订合同时对应的设计发生变化，那么即使是固定价格的合同，超过固定范围以外也是可以调整价格的。履约过程当中，产生固定价格以外的价格变动的主要原因是设计变更。设计变更的概念应当在合同中确定范围，例如施工变更是否属于设计变更？如果双方约定施工变更不属于设计变更，那么可以在合同中约定，施工方案变更不予调整价格，除非由原设计单位进行的设计变更。合同中也需明确，价格调整的前提为施工过程中在已确定的范围之外的设计变更，其它情况不予调整。
固定价格范围内和固定价格范围外的界线要有明确的界定。BT合同可以约定只有经发包人认可的设计变更才是固定范围之外的，才可调整价格。施工变更和非发包人认可的变更均不属于设计变更，均不可调整工程造价。
在实践操作中的经验是，有的合同把设计变更分为三类，且这三类变更的界线约定明确。第一类是技术变更，此类变更不予调整价格；第二类是经济变更，此类变更是在招投标文件和合同中规定的固定价格部分之外的突破原有价格的变更，是可以调整价格的，在地铁5号线工程中也不可以避免会出现这一类变更，因此建议合同要作明确的约定；第三类是由技术变更变为经济变更的变更，合同应明确约定对此类转变的变更性质的确认，发包人具有最终的决定权。
在实践中，还有一类市场价格波动引起的风险即市场风险，合同对此也要预作应对。发包人的对策是在合同中设定一个风险系数，即明确约定因市场的材料、设备和人工费用涨价明确合同约定的调整范围。在固定的价格范围以内的价格给出一个风险系数，即在合同总价中除了项目本身的价格之外还包括了这个风险系数的价格，超出这个风险系数的部分才由发包人承担。用风险系数来让投标人承担约定比例和范围的市场风险，是一个具有现实操作性的方法。
因此，BT合同如果采用固定价格的，要在合同中明确固定价格以内和固定价格以外的范围，并要在合同中约定固定价格以外的调价规则和办法。铁路建设的价格应当会有行业基本的价格标准，该标准是一个市场的平均成本，而采取固定价格正是招投标和市场竞争的结果，这才是项目招投标的本质意义。
（五）承包方式的监督
我国法律规定投资建设的总承包人可以对工程进行分包，但分包必须事先经发包人认可。因此招标文件中需要提示投标人明确工程是否会分包，哪些部分需要分包。发包人应当在招标文件和合同中明确所有的分包合同原件都要交一份给发包人备案，投标文件和合同中没有提及的分包内容未经发包人同意不允许分包。
法律规定，总包和分包均要对发包人负连带责任。在投标文件中明确需要分包的部分工程，只有经发包人同意才可分包。分包方式还包括劳务分包。招标人可以要求承包人把工程分包和劳务分包的合同原件都要交发包人备案，以预防发生违法承包和层层转包，以及以劳务分包的方式进行转包。
（六）合同中争议的解决方式
多方主体的BT合同在履约过程中很有可能发生争议，解决争议的方法通常有仲裁和诉讼。由于仲裁具有保密性、不公开性，建议BT合同选择仲裁的方式解决争议。由于选择发包人所在地的仲裁机构相对方便，建议选择当地的仲裁机构进行仲裁。例如在深圳，可供选择的仲裁机构有深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会，建议选择后者并在招标文件中要求投标人承诺。如果事先在合同中有明确约定，产生争议时即可由中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会仲裁，且仲裁也不影响合同的继续履行。
重庆市人民政府
关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知
（渝府发[2007]73号）
各区县（自治县）人民政府，市政府各部门，有关单位： 《国务院关于投资体制改革的决定》实施以来，我市投融资体制改革不断深化，以融资—建设—移交为基本特征的BT（Build-Transfer）投融资模式（以下简称BT模式）越来越受到重视和采用，为调动非政府资金参与政府投资项目建设，促进一批重大基础设施项目提前实施发挥了重要作用。但是，由于 BT模式的推行时间不长，经验不多，普遍存在适用范围不明、双方权利义务不清、监督管理薄弱等问题。为了进一步加强和规范BT模式项目管理，现就有关事项通知如下：
一、严格适用范围和条件，量力而行实行BT模式融资建设。实行BT模式的政府投资项目，市、区县（自治县）人民政府要通过授权确定项目业主。由项目业主通过招标方式选择投融资人（以下简称融资人），由融资人组建BT模式项目公司（以下简称项目公司）对项目进行建设。融资人必须以自有资金和中长期融资能力作为项目建设保障，不得搞项目反担保。项目业主要以经政府有权部门批准的未来收益作为回购资金来源，项目建成后由项目业主按合同约定支付回购价款，回购项目。
采用BT模式应量力而行，项目必须符合市、区县（自治县）经济社会发展规划，属于政府应该承担的公益性、基础性项目，并纳入政府财力（含政府投资主体财力）进行动态平衡，确保项目回购资金的支付，杜绝拖欠工程款。政府采取BT模式的项目总投资原则上在5000万元以上，并在项目建成后的2年左右完成回购。
二、规范BT模式项目审批，完善决策机制实行BT模式的项目必须按照《重庆市政府投资项目管理办法》的要求做好BT融资论证，完善决策机制和决策程序。拟实行BT模式的项目，项目业主在项目可行性研究报告中要专章编制BT融资建设方案一并报批。BT融资建设方案应包括以下内容：BT 融资建设的内容、范围、数量；融资人应当具备的条件和能力；合同双方的权利和义务；项目资金、质量、进度的监控措施；回购条件与程序；项目建设成本分析；回购资金的来源、依据以及对政府建设资金动态平衡计划的影响BT 融资建设方案由市、区县（自治县）人民政批权限审批。总投资在 2 亿元以下的市级政府投资项资建设方案由市发展改革委会同市财政局、市建委和理部门审批，总投资在2亿元以上的报市政府审批；区县（自治县）级政府投资项目的BT融资建设方案由区县（自治县）发展改革部门会同财政、建设和项目行政管理部门审批，其中回购资金困难大的项目报区县（自治县）人民政府审批。未经批准的项目不得采用BT模式。项目业主要严格按审批的BT融资建设方案组织实施，不得随意变更，确需变更的，须报经原审批部门同意。
三、规范项目发包行为，严格招标投标制度BT模式项目要严格实行招标投标制度。项目业主应通过招标选择融资人，确需实行邀请招标或不招标的，应在BT融资建设方案中说明理由，提供相应依据。招标方式在项目可研批复中一并明确。招标选择融资人的工作应在项目初步设计和投资概算批准后进行。项目业主要对融资人的融资能力、建设管理能力和履约信誉提出严格要求。融资人投入项目的自有资金不低于BT合同总价的35%，其余建设资金要提供省级以上金融机构出具的中长期贷款承诺函。分别具有融资优势和管理优势的不同独立法人，可以组成联合体承担项目融资建设，但须签订联合体协议，明确双方各自承担的工作内容和权利义务。
BT承包合同价必须控制在批准的概算内，要明确合同总价的构成，分别列出建筑安装工程费、融资人融资的财务费用、投资收益和进入总价但由项目业主掌握使用的资金额等，其中建筑安装工程费、融资人融资的财务费用一般应实行固定总价包干。
项目勘察设计、监理、施工、重要设备材料采购必须依法招标。项目勘察设计、监理招标工作由项目业主组织，融资人参与；项目施工、重要设备材料采购招标工作由融资人组织，项目业主参与。
四、合理确定权利义务，明确合同双方责任。项目业主和融资人的权利义务应在BT 合同中明确。项目业主要做好项目前期工作，完成项目初步设计前的报批和征地拆迁，监督融资人资金的到位、使用和建设管理情况，审查建设总进度计划，组织回购等工作。
融资人应组建与项目建设管理相适应的具有独立法人资格的项目公司，具体实施项目建设。项目公司的成立不改变融资人对项目业主承担的义务。融资人要筹集和足额到位自有资金、银行贷款和其他来源的资金，划入项目公司专户存储、专账管理；按设计文件组织工程建设，实施项目管理；负责组织工程竣工验收、资料归档并移交；负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供应商保修工作的管理；投保建设工程所涉及的全部保险险种以及完成合同约定的其他事项。融资人和项目公司及其法定代表人对工程质量实行终身负责制。
融资人要严格执行政府投资项目的有关规定，完成合同约定的建设内容。涉及项目规模、功能、标准的设计变更，必须经项目业主同意，重大设计变更还应履行审批程序。有关建设手续的办理，由项目业主、融资人或项目公司按现行管理要求共同进行申报。
融资人和项目公司不得将合同内容全部或部分进行转包，不得让施工、设备材料供应商垫资建设。各级政府及其有关部门、项目业主不得为融资人和项目公司提供融资担保。当事各方均不得利用BT 模式项目作为担保物为融资方
五、制定合理的回购条件和程序，保证项目正常移交。项目业主要制定合理的回购支付条件，特别要根据政府建设资金平衡状况确定项目支付方式和回购期，预留不低于建安工程费5%的质量保证金。回购期不得在工程质量保修期内结束。
项目完工后，项目业主与融资人要按照合同约定的方法对回购条件逐项核查、认定。需中介机构作出结论的，应由双方共同委托的机构作出结论，委托方法和委托的机构应在合同中载明。项目竣工验收合格，符合回购条件的，双方应签订回购备忘录，项目进入回购期。回购备忘录报审批部门和项目行政管理部门备案。
项目业主应维护融资人的合法利益，不得随意变更回购条件，违约扣减或截留应付合同款，因融资人或项目公司加强管理或优化设计而节约的资金，项目业主仍应按合同的约定予以支付。项目不能达到回购条件的，项目业主不得回购，由融资人组织整改，直至符合回购条件。经整改仍不符合回购条件的，双方应在合同中约定处置办法。
六、完善管理措施，加强监督指导发展改革、财政、建设、规划、国土、环保、审计、工商行政管理等政府职能部门要积极支持BT模式的推行，按照各自职责加强指导、检查、评估、审计，帮助解决项目实施中的问题。发展改革部门要会同财政部门编制政府投资项目动态平衡计划，指导和监督项目业主搞好融资人招标工作；建设等行业管理部门要指导项目业主和项目公司办理建设手续，监督施工招标和工程质量；项目行政管理部门要监督BT合同的执行，协调相关问题。建立BT模式财务跟踪监督制度，由同级财政部门委托财务中介机构全过程跟踪审核资金到位和使用情况，适时评估项目建设成本和财务风险。
BT模式合同双方要严格遵守国家和市政府的规定，政府职能部门要认真履行职责，严格审查把关。项目业主及其工作人员在项目执行中违法违纪的，由有关部门追究当事人的责任。融资人违规被有关行政监督管理部门处罚的，五年内不得参与竞争本市其他BT模式项目的建设。要通过加强和规范政府投资项目BT融资建设管理，进一步改善我市的建设市场秩序，更好地发挥BT模式在推动我市经济社会又好又快发展中的积极作用。