2014年5月30日15：00点，溥天所第十七期业务学习如期举行，
主题：《违约责任与侵权责任竞合的情形与处理》，主讲人：周春节律师。
违约责任与侵权责任竞合的情形及处理
一、定义：侵权责任与违约责任竞合是指同一个行为既符合侵权行为的构成要件，也符合违约责任的构成要件，因此产生了侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。在现实生活中，时常出现违约责任与侵权责任的竞合，确有必要将两者加以区别，从而使当事人作出以何种诉由起诉及可能获得结果的明智选择。违约责任与侵权责任的区别主要表现在如下方面：
1.构成要件不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即无过错责任，而侵权行为一般是过错责任。仅产品责任、危险责任、环境污染责任、相邻关系中的责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。另外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也自然以损害为构成要件。与此不同，违约行为不以损害为构成要素，违约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失以损害为成立要件，而违约金责任、强制实行履行责任均不以损害为构成要件。
2.赔偿范围不同。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。
3.责任方式不同。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失；也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。违约责任主要是财产责任，有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有合同解除为非财产责任。
4.诉讼时效不尽相同。因侵权行为所产生的请求权，诉讼时效期间一般为2年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失的请求权，诉讼时效期间为1年。因违约而产生的请求违约方承担违约责任的权利，诉讼时效期间一般为2年；但在延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的情况下，诉讼时效期间为1年。
5.第三人的责任不同。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。
6.归责原则不同。按照我国法律规定，违约责任适用严格责任原则，对侵权责任采用过错责任原则、严格责任原则或者公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。在侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻，而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约人的责任就可能被减轻。
二、违约责任与侵权责任竞合的情形
通常发生在下列合同关系中：（一）买卖合同中的责任竞合现象。主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任。（二）运输合同中的责任竞合现象。在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合。（三）租赁合同中的责任竞合现象。因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合。（四）雇用合同中的责任竞合现象。受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合。 （五）保管合同中的责任竞合现象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合。（六）供用电、水、气、热力合同的责任竞合现象。此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任。（七）承揽合同中的责任竞合现象。主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的，既构成违约，也构成损害。（八）赠与合同中的责任竞合现象。赠与合同虽然是无偿合同，但赠与人故意或者重大过失赠予受赠人有瑕疵的赠与物，造成受赠人损失的，也要承担损害赔偿责任。
三、逻辑结构
《合同法》第122条规定：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任。根据该规定可以看出，在违约责任与侵权责任竞合时，违约是侵权的原因，侵权是违约的结果。
四、责任竞合情况下的诉讼当事人范围
1、原告选择违约责任时，诉讼当事人的范围
从责任竞合的法律规定看，责任竞合必须符合违约的构成要件。那么既然是违约，根据合同的相对性原则，在责任竞合的情况下，如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，当然，若受害人已死亡，则受害人的继承人需依继承法之相关规定参加诉讼。如果因违约也造成第三人人身、财产权益损害的，第三人只能提起侵权之诉，因第三人与侵害人不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，而第三人因为和合同受害一方当事人是不同的民事主体，即使提起诉讼也已经是另外一个独立的诉讼了；同样，如果违约是由一方当事人与第三人共同造成的或完全由第三人造成，但因受害方与第三人不存在合同关系，受害人无权主张第三人承担违约责任，所以也无法将第三人纳入违约之诉。
2、原告选择侵权责任时，诉讼当事人的范围
在原告选择侵权责任时，当事人的范围很复杂，应区分不同情况对其分析：（1）为违约（或侵权）人，原告为合同另一方当事人，若造成合同另一方当事人人身伤害，受原告扶养、抚养、赡养的人还会成为共同原告，这种情况下，若违约（或侵权）同样造成了第三人人身或财产损害，仍由第三人另行提起独立的侵权之诉，当然该诉仍然与责任竞合形态下的诉讼相互独立，该第三人不是责任竞合形态下的诉讼当事人。
（2） 如果违约（或侵权）是由合同一方当事人与第三人共同造成的，合同一方当事人与第三人构成共同侵权，则合同一方当事人与第三人作为共同被告，原告的范围依上面第（1）种情形确定原告之为违约（或侵权）人，原告为合同另一方当事人，若造成合同另一方当事人人身伤害，受原告扶养、抚养、赡养的人还会成为共同原告，这种情况下，若违约（或侵权）同样造成了第三人人身或财产损害，仍由第三人另行提起独立的侵权之诉，当然该诉仍然与责任竞合形态下的诉讼相互独立，该第三人不是责任竞合形态下的诉讼当事人。
3、受损害的合同一方当事人作不同的诉讼选择，对诉讼双方当事人范围的影响
从上面的分析看，如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同以外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能起诉合同之外的第三人，但若主张侵权责任，则由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告；同样，在确定原告时，如选择违约责任，则原告仅为合同对方，而不包括第三人，但若主张侵权责任，则原告的亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时比违约之诉的当事人范围要广。
五、明确诉讼当事人的实务价值
如前所述，当事人作不同的诉讼选择，对诉讼当事人的范围有决定性的影响，下面通过分析案例探求合理确定当事人的实务价值。
案例：北京某电脑公司与个体运输户张某约定，由张某将其1000台电脑运输至上海某销售公司，运输途中张某驾驶的车辆与王某驾驶的车辆发生交通事故，1000台电脑全部损坏，损失额达450万元。假定：交警部门认定该事故张某负主要责任，王某负次要责任，张某几乎无赔偿能力，而王某驾驶的车属南京某公司，王某驾车属执行职务行为，且南京某公司财务状况良好。尽管在本次事故中，北京某电脑公司既可向张某主张违约责任，亦可向张某及南京某公司主张侵权责任，但若北京某电脑公司向张某主张违约责任，虽可以起诉，法院也可以判，因张某无力赔偿，最终诉讼目的无法实现。但若提起侵权诉讼，则可以张某及南京某公司为被告，尽管张某无赔偿能力且南京某公司仅负事故次要责任，但因属共同侵权，南京某公司对张某的责任亦负有连带赔偿的义务，诉讼目的会完全实现。
在特定的案例中，考虑不同责任的保护范围、举证责任等已无实际意义，当事人应先选择诉讼对象，谁有赔偿能力，就向谁主张赔偿责任，然后根据当事人倒推选择违约诉讼还是侵权诉讼。尤需注意的是，若损害是由合同一方当事人和第三人共同侵权造成的，还要甄别共同侵权的类型及共同侵权方的过失大小和原因比例，共同侵权的类型，依我国法律及司法解释之规定，共同侵权分为四种：a、共同故意或过失致人损害；b、虽无共同故意或过失，但其行为直接结合发生同一损害后果；c、共同危险行为致人损害；d、虽无共同故意或过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果。其中前三类侵权人承担连带责任，第四类不承担连带责任，如按侵权提起诉讼，在第三人过失程度或原因所占比例较大，而其无赔偿能力时，则诉讼目的很难实现，若违约方财务状况良好，选择违约诉讼会完全实现诉讼目的。
另外，将非竞合形态下的当事人甄别出来，还有利于当事人集中注意力来选择诉讼方式，避免了因对非竞合形态下的当事人利益的权衡，而影响到竞合形态中的当事人利益的考虑。
六、在责任竞合时，若同时对第三人也产生损害，第三人的权利如何救济
1、受害的合同一方当事人选择责任形式对受害的第三人的影响
无论受害的合同当事人选择违约之诉还是侵权之诉，对合同以外的受害第三人不产生当然影响，第三人均可主张侵权责任，且只能主张侵权责任。
2、第三人权利的救济
无论是从责任竞合的定义看，还是从法律规定看，我们所谈及的当事人的选择，只是合同受损害方的选择，被损害的一方当事人既可以选择违约之诉，亦可选择侵权之诉，根本就没有提及合同以外受损害的第三人，所以竞合也好、选择也罢，均针对合同当事人。那么在实务当中，经常会碰到因一方违约（或侵权）会同时对第三人造成人身或财产损害，由于第三人与合同受害一方无论在实体法上还是在诉讼法上均作为独立的主体，受害合同一方当事人权利的回复，并不能使第三人的权利得到救济，第三人若想得到损害赔偿就必须单独主张，那么第三人主张违约责任呢？还是主张侵权责任呢？本人认为第三人虽然因同一违约行为与合同一方当事人同时受到损害，但因合同受害一方当事人与违约方存在契约，而第三人与违约方并无契约可言，合同违约方对另一方负有按法定或约定履行合同的义务，而对第三人仅负有任何人不得侵害他人人身及财产权利的一般义务，前者为约定义务，而后者为法定义务。所以即使受害合同一方当事人选择违约诉讼，第三人也不能因此也主张违约诉讼，第三人只能提起侵权诉讼，至于第三人主张侵权赔偿的法律依据或为普通 案例：张三从商场买回一台电视，当晚李四到张三家一起观看，半小时后电视爆炸，张三左眼被炸瞎，李四右眼被炸瞎。张三既可以要求商场承担违约责任，亦可以要求商场及电视制造商承担侵权责任，但李四却只能依《产品质量法》第29条或《消费者权益保护法》第35条要求商场及电视制造商承担侵权责任
七、若侵权完全由第三人造成，则不存在责任竞合。在侵权完全由第三人造成时，也可能出现合同一方当事人违约和另一方当事人受到人身、财产损害的情形。虽然也会有违约和侵权两种责任形式，但两种责任可共生共存。根据合同法的规定，两种责任竞合中的侵权是由一方当事人的违约行为引起的，或至少与第三人共同侵权造成的，就是说违约是侵权的原因，侵权是违约的结果；而侵权完全由第三人造成时，虽然也造成一方当事人的违约，同时也会造成另一方当事人人身或财产损害，但这时侵权是违约的原因，违约是侵权的结果，不符合责任竞合的逻辑结构，所以侵权完全由第三人造成时，不存在责任竞合。
那么，在侵权完全由第三人造成时，责任如何承担呢？第三人造成侵权，可能会出现三种情形：第一，仅致使合同一方当事人违约，第二，仅造成一方当事人人身或财产损害，第三，致使合同一方当事人违约，并造成另一方当事人人身或财产损害，下面分别予以说明
1、第三人侵权仅致合同一方当事人违约合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人的纠纷，依照法律规定或者按着约定解决”。由于第三人不是合同当事人，与合同无关，非违约方不能要求第三人承担违约责任，只能追究违约方的违约责任。至于违约方与第三人的纠纷，则是另一个法律关系，违约方承担违约责任后，可依有关法律或者与第三人的约定，请求第三人予以赔偿；2、第三人侵权仅造成一方当事人人身或财产损害在此情形之下，受损害的合同一方当事人应按法律规定或与第三人的约定，向第三人主张损害赔偿而与合同对方无涉。案例：张三在理发店理发，恰在这时有一蒙面人持枪闯入，实施抢劫，张三被抢走500元钱，此案中，理发店没有违约，也没有侵权，张三的损害完全由第三人造成，理发店不应承担赔偿责任；3、第三人侵权造成合同一方当事人违约，同时造成另一方当事人人身或财产损害。此种情形之下，第三人应分别向合同双方当事人承担赔偿责任。首先，人身或财产受到损害的合同一方当事人可以向第三人主张侵权赔偿，使自己因侵权而受到的损害得到赔偿；其次，因另一方当事人违约而造成的损失向违约方主张违约赔偿。这就使得受害人可同时主张违约赔偿和侵权赔偿，可同时提起两种诉讼。接下来违约方根据自己向守约方承担责任的事实以及第三人侵权的事实，向第三人主张赔偿。案例：张三与甲公司签订了一份买卖合同，交货前张三去甲公司货场验货，恰在此时，李四开车也来货场验货，李四不慎撞向张三和货物，造成货物毁损，并同时造成张三重伤。由此甲公司不能及时向张三交货，并且因此给张三造成10万元经济损失，张三治疗花去医药费20万元。此案中，虽无责任竞合，但却存在两种责任：一为违约责任，二为侵权责任，但责任主体不同，所以不存在竞合问题，张三得分别向甲公司和李四主张违约赔偿和侵权赔偿，同时行使两个权利，不存在张三选择责任形式的问题。
八、对违约责任与侵权责任竞合的处理模式。
过去我国采取的是禁止竞合的处理原则，对违约性的侵权行为
或者侵权性的违约行为，基本上是按照违约责任来处理的，对一些特殊的责任竞合案件，如产品质量责任、交通事故、医疗事故等，都是按侵权责任来处理的。八十年代后期，我国在司法实践上开始承认责任竞合，并允许当事人选择诉讼。最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中规定：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。” 1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”正式从立法上明确允许违约责任和侵害责任竞合，并规定当事人有选择权。 对违约责任与侵权责任竞合案件的审理 虽然我国已从立法上确立了违约责任与侵害责任竞合的处理原则，但就目前而言，无论是从立法上，还是从司法实践上，对此类案件的具体审理还未能形成比较完善的体系和操作规程。根据现行法律、司法解释以及司法实践，笔者认为要审理好违约责任与侵权责任竞合案件应当着重注意： （一）在程序上的问题 当事人在违约责任与侵权责任竞合案件诉讼过程中，与其他民事案件当事人诉讼权利义务基本相同，但由于责任竞合案件的特殊性，当事人享有诉讼权利又区别于普通案件的当事人，主要表现在：1、起诉时可以选择请求权。由于被告实施的某一行为，同时违反了合同法律规范和侵权法律规范，具备了承担违约责任或者侵权责任的要件，因此，原告在起诉时，对被告应承担何种责任依法有选择权。原告要求被告承担何种责任，主要出于这几种目的：第一，经济上能得到更多的补偿。原告的人身、财产受到被告损害后，向法院诉讼的根本目的是为了得到经济赔偿。因此，哪一种请求权依据相关法律能得到尽可能多的经济赔偿，通常是原告的首要选择。第二，诉讼上的便利。诉讼上的便利主要表现在两方面，其一，受诉法院在原告所在地或者经常居住地，原告参加诉讼活动比较经济、方便，诉讼成本也相对较少。其二，调查收集证据的地点为受诉法院所在地。原告在诉讼过程中取证、举证比较方便，对法院支持其诉讼请求的把握相对要大。第三，心理上的因素。如，原告担心地方保护主义通常会选择自己信任的法院，不喜欢选择被告所在地的法院等等。鉴于上述原因，在受理原告起诉时，对原告的选择可以加以必要的诉讼指导，虽然选择何种请求权是法律赋予当事人的权利，但作为当事人对自己的选择能否实现其最终目的，以及怎样达到保护自己合法权益的最佳目的，因对法律在理解程度上的差异而并不全部真正地了解。一当选择的不适当，就得不到应得的赔偿，会给自己造成不必要的损失。同时，这种选择在一定的阶段又是可变的，请求权的变更，会造成诉讼期限的延长、诉讼成本的增加、管辖法院的变化等多种后果，直接影响诉讼的正常进行和诉讼效率的提高。2、开庭前可以变更请求权。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条规定，债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。这与《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中规定的在法庭辩论结束前原告可以变更诉讼请求的规定有所不同，这是因为：普通民案件审理时原告变更诉讼请求，对法院已经进行的案件实质性审理没有根本上的影响，只是诉的合并；而责任竞合案件开庭后如原告变更诉讼请求，则可能因正在受理的法院丧失管辖权而对已经进行的实质审理归于无效。所以，责任竞合案件的原告只能在开庭前有权变更诉讼请求。3、有权选择管辖法院。当事人选择法院管辖与其选择请求权是相联的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对侵权行为提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。只有在特殊情况下，即对被劳动教养的人或对被监禁的人等提起的诉讼，才由原告所在地或者原告经常居住地人民法院管辖。而因合同纠纷提起的诉讼，则可以区别不同情况，可以是被告所在地、可以是原告所在地、可以是合同履行地、可以是标的物所在地人民法院管辖。所以，当事人在选择被告承担何种责任的同时，也直接决定了受诉人民法院。当事人可以有两次对受诉法院的选择机会，一次是在起诉时，一次是在开庭前。起诉时原告选择被告承担侵权责任，依法由由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。开庭前如原告变更诉讼请求改被告承担违约责任的，则由合同履行地或者协议约定地等人民法院管辖。反之，亦然。要注意的是，原告变更请求权时，法院仍应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的起诉条件进行审查，发现案件不属本院管辖的，应当区别不同情况进行处理：（1）被告提出管辖权异议成立的，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条的规定，应当驳回原告起诉。这与普通民事案件当事人提出管辖异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的人民法院相区别。（2）法院发现不属自己管辖的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，将案件移送给有管辖权的人民法院。这与在普通审查起诉时发现不属本院管辖的，动员当事人向有管辖权的法院起诉或裁定不予受理相区别。1、举证责任及范围随请求权变化而变更。原告证明被告侵权与证明被告违约的待证事实，即证明对象是不同的。要求被告承担侵权的民事责任，就必须证明有被损害的事实；有被告实施的违法侵权行为；损害的事实与侵权行为之间有因果关系。而要求被告承担违约责任，只要证明被告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定即可。可见，前者以证明有实际损失为前提，后者不一定有实际损失，而要以双方约定的内容为前提。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼等。就个案而言，原告在开庭前已经选择了何种请求权，举证责任和范围也已确定。但就整个纠纷而言，原告的选择的一项请求权被驳回后，还可以行使另一项请求权。所以，原告的举证责任及其范围会因其对请求权的选择的变化而变化。 2、诉讼时效随请求权变更而改变。因违约和侵权产生的请求权，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效一般为二年。但身体受到伤害要求赔偿的侵权诉讼、出售质量不合格商品未声明的违约诉讼、延付或者拒付租金的违约诉讼、寄存财物被丢失或者被损毁的违约诉讼的诉讼时效为一年。不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同违约赔偿诉讼的诉讼时效为四年。（一） 在实体上的问题 违约责任与侵权责任竞合案件在实体处理上，应当针对原告选择的诉讼请求进行举证质证，确认案件事实，适用相应的法律。不能因为责任竞合案件存在着多种诉因，即两种法律关系和两个待征事实，而混淆两类事实和不恰当地适用法律。1、正确认定案件事实。由于责任竞合案件系当事人同一行为造成两种结果，形成两个待证事实，因此，哪一个事实是在审理中要认定的事实必须明确。根据当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，原告在请求权确定以后，证明对象就已经明确。此时，法院只能围绕当事人的诉讼请求进行认定事实，按照谁主张谁举证的原则，决定支持或者驳回当事人的诉讼请求。实践中，会出现四种情况：（1）原告既能证明被告违约，又能证明被告侵权；（2）原告能证明被告违约，但不能证明被告侵权；（3）原告能证明被告侵权，但不能证明被违约；（4）原告既不能证明被告违约，又不能证明被告侵权。如果原告请求判令被告承担违约责任，符合上述（1）、（2）种情况才能胜诉，其余败诉；如果原告请求判令被告承担侵权责任，符合上述（1）、（3）种情况才能胜诉，其余败诉。由此看出，当事人选择何种请求权，就确定了哪一种待证事实，决定着能否实现其诉权。法院不能根据被告存在侵权的事实而简单地判令其承担违约责任，也不能根据被告存在违约事实而简单地判令其承担侵权责任。2、准确适用相关法律。一方当事人对另一方当事人的违约行为或者侵权行为，按违约责任处理的案件应当适用《中华人民共和国合同法》及其他有关合同法律规范；一方当事人对另一方当事人的侵权行为或者违约行为侵害自己人身、财产权益，按侵权责任处理的案件只能适用《中华人民共和国民法通则》及其他有关侵权法律规范。适用不同的法律将导致不同的处理结果。侵权责任的处理原则依法不仅可以适用过错原则，还可以适用无过错原则和公平责任，而违约责任，只能适用过错原则。另外，承担侵权责任的范围不仅限于赔偿财产损失，还可以包括对精神损害的相应赔偿，而违约责任的承担范围则仅限于对财产的赔偿。 四、当事人请求权的选择与限制 在违约责任与侵权责任竞合纠纷中，法律虽然允许当事人选择，并且没有规定任何限制。但这并不意味法律完全放任当事人选择请求权。笔者认为，当事人选择请求权时必须遵循下列原则：（一）在责任竞合中选择一个请求权。当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权。根据最高人民法院的司法解释“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”。（一） 在责任竞合中实现一个请求权。当事人可以选择一项请求权提起诉讼，也可以在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权。但当事人只要有一项请求权得以实现，另一项请求权即归于消灭。包括当事人对其中一项请求权内容作出实体处分以后，也不能再行使另一项请求权。（二）选择之诉当事人必须存在有偿合同关系。违约责任是以合同存在为前提的，没有合同便没有约定，违约责任也就无从谈起。无偿合同通常为单务合同，根据法律规定，此类合同的义务人只有存在故意或者重大过失造成财产损害的，才承担损害赔偿责任。（三）某些特殊侵权行为不能构成责任竞合。虽然存在合同关系，但当事人的违约行为造成对方人身伤亡和精神损害的不构成责任竞合。因为人身权具有强烈的排他性，是对世范围的绝对权。公民的人身权非依法律的规定不得剥夺，也不允许他人非法侵害。同时，违约责任的承担范围不包括对精神损害的赔偿。所以只能通过侵权损害赔对受害人进行补救。（四）事先约定承担或免除某种责任的不得竞合。当事人通过合同事先特别约定仅承担违约责任而不承担侵权责任，或者免除侵权责任的。只要不违反法律规定或者非系当事人故意、重大过失致对方伤亡的，原则上应当从当事人的约定。（五）法律明确限制选择权的。如果法律已经对请求权作了限制，当事人则无选择权。
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