6月1日，新《破产法》开始正式施行。相比于20年前制订的旧《破产法》，新《破产法》中最值得关注的是破产管理人制度的引入。
4月末，由华东政法大学经济法研究中心、上海市法学会商法研究会、上海市企业清算协会联合举办，汇业律师事务所、大成律师事务所上海分所等承办的“《破产法》实施与破产管理人制度”研讨会在华东政法大学召开，来自法学界、实务界与政府有关部门的专家学者、法官、律师和清算界代表、企业界代表近100人结合破产管理人制度，就《破产法》实施的相关问题进行了深入的探讨。
《上海国资》特发与会专家、学者在研讨会上的演讲精华，希望能对读者更好的理解《破产法》有所帮助。
李国光 文
破产管理人是破产法人代表
管理人在破产案件中独立于债务人和债权人，有利于保证破产程序的公正、合理地进行。
新《破产法》在总结我国破产案件审理实践基础上，借鉴其他国家先进经验，创设了一些新的规则，使其更有利于保护债权人的利益，程序规定更具有可操作性。为配合新《破产法》的施行，根据该法律的授权和审判实践的需要，最高人民法院制定了《关于审理企业破产案件管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的案件适用法律有关问题的规定》等3个司法解释。下一步还将启动关于适用《破产法》系统的司法解释。由于《破产法》主要是程序性规定，只有在适用过程中才能逐步发现问题。这需要各级人民法院、各级教育机构在实践工作中注意发现问题，研究解决问题，为相关的司法解释提供经验。
下面我就《破产法》施行和设立企业破产案件中管理人的有关问题提几点意见。
破产管理人的特点
1986年《破产法》（试行）没有设置破产管理人制度，只有相似的清算组。按照规定，由政府有关工作部门派人组成清算组，对破产财产进行清偿、分配。实践证明这种做法存在弊端，因为政府参与破产，对清算组无法行使监督权，从而使清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当，造成破产财产损失，破产成本过高，侵犯权利人的权利，甚至出现地方保护主义等问题。债权人、投资者很难追究清算组的责任。这是实践中债权人害怕破产的重要原因，也是“假破产真逃债”的一个重要方面。
新《破产法》引入更加通行的破产管理人制度，这个制度具有以下特点。
——独立性。在破产程序中，任何一方利害关系人不能参与管理人，管理人是独立的机构。管理人受债权人会议监督，向人民法院报告工作，向人民法院负责。这就为排除政府干预，公平保护当事人的利益提供了条件和空间。
——专业性。新《破产法》吸收了管理人应当具备专业资格的国际惯例，对管理人采用资格准入制度，即管理人必须由具备一定专业资格并具备一定职业道德的律师、会计师担任。这可以从制度上保证管理人在破产过程中提高清算效率，降低破产费用。
——全程参与性。在破产程序启动后，债务人的财产由法院指定的人员进行监督管理。破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。这有效地改变了原来的法院受理破产案件后宣告破产之前，债务人的财产仍然处于债务人的管理之下的状况。这可以防止债务人转移破产财产，或造成破产财产的损失。
——职责的法定性。根据新《破产法》第25条规定，管理人负责管理债务人的全部财产以及对财产进行清算、补价、变价等工作。管理人对法院负责并报告工作，接受债权人会议监督。管理人基于故意或重大过失，给债权人造成损失的应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的应追究其刑事责任。
由此可见，在整个破产程序中，管理人始终处于中心地位，其他机关或者组织仅起监督或者辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，很大程度取决于管理人的设置是否合理以及管理人是否认真履行职责。对审理破产案件的人民法院来说，其能否依法有效地指定好管理人，恰当地确定管理人的报酬，是实施破产管理人制度的关键。因此，最高法院在新《破产法》施行前，抓住管理人制度这个中心环节进行司法解释是非常适时和必要的。
在立法过程中，理论界对破产管理人的法律地位认识是不统一的，主要有代理说、职务说、破产法人代表说，我倾向破产法人代表说。因为，债务人财产因破产宣告成为以破产清算为目的而存在的、与过去由登记而形成的法人财产不同的、独立的财产。管理人是这种人格化财产的代表机构。它使管理人在破产案件中独立于债务人和债权人，有利于保证破产程序公正、合理地进行。诸如破产财产归属、破产宣告前债权债务关系的承继、破产宣告后新生债权债务关系的承继等法律问题得到合理解决。
尽管对破产管理人法律地位的认识还未统一，但我认为新《破产法》引入这项制度的必要性以及这项制度的法律价值人们是有一致看法的。
如何确定破产管理人
管理人名册制度能确保人民法院确定管理人的便利性、有效性、公正性，消除管理人指定工作的盲目性和随意性。
鉴于我国区域经济发展不平衡，破产案件与社会中介机构数量差异较大，这个规定要求高级法院确定编制管理人名册的法院。但高级法院不能随意地确定，要根据本地区破产案件的数量和社会中介机构的数量，结合《破产法》施行的紧迫性，指定编制名册的法院。宁夏、海南等省区以及中央的直辖市一般由高级法院编制管理人名册，广东、浙江、江苏等较发达地区由中级法院编制管理人名册。
为保证编制管理人名册工作的公平、公正，司法解释要求组成评审委员会完成这项工作。评审委员会由审理企业破产案件的审判庭成员、法院内部司法技术负责工作人员、审判委员会委员以及法院内部监察人员组成。评审机制适用评分机制，由评审委员会根据申请人的情况和评定标准，正确地确定申请人的分数，体现择优编制申请人的原则。
为遵循新《破产法》避免市场准入的立法本意，这个规定没有为管理人设置积极条件，而是规定人民法院根据破产案件的数量和社会中介机构的数量，按公平、公开的原则，择优分批确定管理人名册。通过这样的安排，既可以保证人民法院选择出最好的中介机构担任管理人，又避免了造成法院对这一市场准入设置限制的嫌疑。对管理人名册不需频繁调整，而应根据实际需要进行，避免因频繁调整，给这支队伍的稳定造成问题。
司法解释界定了社会中介机构、个人、清算组担任管理人分别适用的案件，同时确定不同类型的案件指定管理人的方法。人民法院在指定管理人时应按照案件的不同情况，由破产案件审判庭确定采取哪种方式。采取随机方式确定管理人的，司法技术辅助工作部门要及时完成相关工作，没有设立司法机技术辅助部门的基层人民法院要在司法行政部门内设专门部门管理这项工作。以竞争方法确定管理人的，人民法院在审查参与竞争的社会中介机构时应充分考虑中介机构的专业能力和报价因素公正选择。对于行政清算的金融机构的破产案件，行政清算组、清理组只要符合指定清算组条件的，应当直接指定为破产清算组。行政清算组不宜担任管理人，可以在监管部门推荐的社会中介机构指定清算组。保证行政程序和破产程序的有效衔接。
管理人对担保物管理工作的报酬
管理人对担保物的维护、管理、变现、交付，如果付出合理劳动，如何收取合理报酬问题，具有很强的现实意义。但是现在的《破产法》还没有规定。
在普通案件中，这些义务是债务人的合同义务，履行这些义务的成本应由债务人承担。在破产案件中，简单地由债务人财产支付，必然影响没有担保物债权的债权人的利益，使得没有担保的债权人为管理人这部分劳动支付报酬，而管理人的这部分劳动并不会给普通债权人带来利益。普通债权人很难接受自己为他人利益买单的现实。管理人报酬规定采取折中的方案，即管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，由担保权人在优先受偿的担保物价值的一定比例范围内给管理人适当的报酬。这是司法解释比较明显的创新。
因为这主要是个程序规定，要在实践中发现问题，有赖于法院、事务所、政府有关经济部门随时提出问题和对策，把我们新《破产法》中不完备的地方完善起来。
破产管理人制度
新企业破产法第三章以专章的形式规定企业破产管理人制度。管理人是在进入破产程序后，根据法院的指定，负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的议定和执行的人。其主要职责包括接管债务人的财产，负责登记债权，接受对债务人的债权的履行，回收债务人财产，就有关财产纠纷代表债务人参加诉讼，对破产财产进行变价和分配等工作。
法院职能应有所变化
李曙光 文
破产管理人最早是我提出要放到这个法律中，又是我提出要单独作为一章的。新《破产法》第22条到第29条一共8条的内容，专章规定了管理人制度，这是一个非常重要的制度。最高人民法院出台的3个关于《破产法》施行的司法解释中，有两条是关于破产管理人的，可见其重要性。
两条司法解释的3大缺陷
最高院的两个司法解释，一个是关于指定管理人的司法解释，一个是关于管理人报酬的办法。这两个司法解释主要内容在三个方面：一是管理人名册的编制权在高院，由高院授权给中院。管理人名册成为重要关键词。谁能进入管理人名册？什么时候能进入管理人名册？很多法院有担忧，怕没有管理人。实际应该不会有这种现象。按照最高院的规定，由各省高级法院编制，大中城市的中级法院也可以编制管理人名册。第二个设计是评审委员会，管理人名册是由评审委员会作出的。评审委员会的组成没有在司法解释里规定。评审委员会由审判委员会委员、破产审判庭（民二庭）、司法鉴定机构、检察机构组成。第三个设计是管理人的选定，采取三个方式：一是摇号、轮号、抽签，第二是竞争性的，第三是指定性的（特殊的案件，如金融机构破产）。大家对于报酬有不同意见，原定3月底出来的两个司法解释在4月底才出来。
我认为这个司法解释有3大缺陷：一个是管理人的选择应更加具有竞争性，让法院退居幕后，由债权人会议决定。我个人认为，第22条第2款应强化，债权人委员会认为管理人有不忠实的行为时可以向法院提出异议申请。但是，目前在制度设计中，法院权力仍然很大。
首先，如何形成竞争性机制？现在的较大问题在评审委员会。评审机制可以是法院的公平的打分。我认为不要把管理人名册的编制完全交给法院，应有法院外的专家。法官和律师的关系非常敏感。虽然法官有很多监督机制，我还是担心将来法官寻租还会发生。
其次，管理人责任机制。从《破产法》的制度设计看，两个司法解释规定一般破产管理人指定机构，少数破产案件（比较小、法律关系不太复杂）指定个人。这样的制度设计导致最后承担责任的是机构。这回到了集体负责的中国老问题——滥罚无辜。这个制度设计不是很好，这样纯粹由机构负责，与我们修改《合伙企业法》相反。《合伙企业法》修改，分有限合伙和普通合伙，就是要分清律师和会计师个人的责任。现在我们的司法解释这样的规定是有缺陷的。
第三个问题是管理人的指定。现在主要的方法是轮号制、抽签制、抓阄，如果一个制度建立在抓阄上，我认为不是个好制度。法院按抓阄方式确定管理人，这个管理人可能能力不符，不了解这个案子涉及的行业，出现利益冲突（最高院做了一些防止利益冲突的规定）。但是我认为，我们应形成竞争机制，这个机制应由债权人发挥较大作用。最后一个问题是关于报酬的问题，按照财产的比例即计件。最早我认为应兼取计件、计时。同时考虑由法院管理人勤勉程度、贡献、投入的时间。这个机制是围绕法院运转的，但是法院应该更加超脱，法院的超脱对破产案件的公平公正有更多的好处。
下一步要做的工作
第一个工作是各省法院都在做的，即指定管理人的具体办法和管理人报酬的具体方案。这个过程中，我们对两个司法解释的缺陷要加以关注。最高院的培训的力度还是落后。上市公司都在咨询，要申请重整，各高院注意欺诈性破产大规模出现。法律规则最重要的是要防止最坏的情况出现，而不是仅仅关注理想目标。
去年各级法院处理的破产案件明显降低，达到最低。全国处理破产案件的高潮是在2003年。去年达到最低的原因：一是大家在等新的《破产法》，二是我们处理破产的手段比较落后。新的《破产法》出来后，可能出现高潮。高潮出现后，法院要么受理，这里面可能就存在逃避债等情况，而法院受理后甄别时间非常短，管理人和法官都做不到特别专业；法官要么拒绝，拒绝的话法律瘫掉了。这对中国市场经济的推进是致命的打击。国际上非常关注我们的《破产法》的实施，是看我国的交易信用能否通过《破产法》建立。如果法院拒绝受理的话，这里会存在很大的问题。《破产法》既是实体法又是程序法，现在很多程序设定是不够的。如法院5天之内必须答复、决定是否受理，这个时间是非常紧张的。
第二个工作是管理管理人。目前管理人的管理从制度设计来讲，由法院管理。由法院建立管理人协会是不对的，法院应是社会公正的最后一道防线，不能成为管理人的管理机构。我是非常反对的。我希望《破产法》实施后，能让管理人的管理更加市场化。我建议成立政府破产管理部门，如破产管理局负责解释新《破产法》的政策和修改，负责统计各个法院受理破产案件的数量，负责起诉对企业破产有责任的董事、监事和高级管理人员，负责管理管理人，担任公共管理人。我们的法律实施不下去，就是因为没有执行部门。
最后一个工作是建立一系列规则，包括管理人管理的规则，管理人监控的规则，管理人和法院的关系，管理人和债权人会议的关系，管理人跟雇员的关系，都发生了很多的变化，需要细化，使《破产法》发挥更大的作用。
