【作者简介】北京市顺义区人民检察院侦查监督处干部，主要研究方向：刑事法学
【文章来源】《时代法学》2015年第2期
【内容提要】私人取得的证据能否作为司法机关认定案件事实的证据，我国刑事诉讼法并未明文规定。在实践中， 私人取证的现象大量存在，但同时也存在私人在取证过程中侵犯被取证者合法权益的现象。关于私人不法取得证据是否具有证据能力，有不应排除说、法律程序一元 说、法益权衡理论等理论学说，而法益权衡理论更为合理。根据法益权衡理论，应建立私人不法取得证据分类排除机制，以切实保障被取证者的合法权益、被告人不 受不当定罪的权利和国家追诉利益。
【关键词】私人不法取证，证据效力，法益权衡理论，分类排除机制
刑事诉讼法对公安司法机关收集证据的权力和程序，以及依职权取得的非法证据的排除规则都作出了较为明确的规定，但是现实中还大量存在着刑事诉讼法规定之外的人私自取证的情况，对这种证据的效力如何认定值得关注。
一、私人不法取得证据概述
（一）法律规定之外的人是否具有取证资格
《刑事诉讼法》第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据”，第52条规定“人民法院、人民检察院和公安机关 有权向有关单位和个人收集、调取证据”。这两条规定是否为私人取证问题的依据，引起学界的争论。有学者认为，这两条明确规定了刑事证据取得的主体资格及程 序原则，故只有法定的国家机关才能依照法定的程序收集证据，其他任何国家机关、企事业团体以及个人都不具备法定的获取证据的资格[1]。也有学者认为，法 律仅是对审判机关、检察机关、公安机关调查收集证据的授权，审判人员、检察人员、侦查人员因此而成为法定或者特定的取证主体，目的在于约束公权力的行使， 故不能从这两条规定中推导出收集证据的主体法定且特定[2]。笔者赞同后者观点，认为我国刑事诉讼法未对私人取证问题作出明确规定，既未允许也未明确禁 止。
（二）私人不法取证的概念
广义的私人不法取证并非等同于违法取证，只是没有法律明确规定和合法授权的取证方式。私人不法取证包括两种情形：一种是私人以不法的方式在取证 过程中没有侵犯被取证者的合法权益；另一种是私人以不法的方式在取证过程中侵犯了被取证者的合法权益（这种权益既包括宪法中赋予的权益，也包括一般法中赋 予的权益；既包括实体法所保护的权益，也包括程序法所保护的权益）。对于前者，司法机关在证据的审查核实后可以作为案件事实认定的依据；对于后者，私人不 法取得证据的效力存有争议，是采纳还是排除，学界和实务界争论不一。以下，笔者将在目前有关私人不法取得证据的理论学说基础上围绕着私人不法取得证据的效 力问题展开讨论。通过建立私人不法取得证据分类排除机制，能有效解决实体真实与程序公正、目的合法与手段违法、取证者合法权益与被取证者合法权益、非法取 证行为的制止与刑事法律秩序的维护等矛盾与冲突。
二、私人不法取得证据的效力之学说争论
证据效力又称证据能力，是指证据能够转化为定案依据的法律资[3]。证据效力决定证据能否进入刑事诉讼程序，对于无证据效力的证据，应产生排除 效果，否定其法庭准人资格或者进入法庭亦将不予采纳。私人不法取得的证据是否具备证据法上的证据效力，立法者未作出明确规定，学界和实务界见解不一，观点 归纳如下：
（一）不应排除说
不应排除说认为，在刑事诉讼中，私人以合法手段所取得的证据具有证据效力，同样，私人以不法手段所取得的证据亦具有证据效力[4]。因为私人与 以调查取证为职业的司法机关不同，其私自收集证据是基于被害人地位或者认为理由正当，并无反复为之的目的，故法律无阻却私人不法取证之必要。私人在以不法 手段进行取证时，被侵害者有抵抗能力（如正当防卫等），若触及到民事或者刑事责任时，司法机关也无对其偏袒的理由，所以私人不法取得的证据无使用证据排除 规则之必要。
不应排除说源于美国1921年的Burdeau v. McDowell案[5]，美国联邦最高法院表示：《联邦宪法》（第四修正案）明确禁止不合理的搜索、扣押之规定，其目的在于限制政府之行为，但并不适用 于私人的搜索、扣押。因此，私人不法取得的证据，不应当成为被排除之理由[6]。除非三种情形：私人取证行为经过公权力机关授权；私人取证是在公权力机关 的默许下进行；私人不法取得的证据交予公权力机关后，公权力机关作出实质性检测，使得私人取证行为转化为公权力机关取证行为。
（二）法律程序一元说
法律程序一元说认为，私人以不法的手段取得证据，其行为本身就应受刑事实体法之责难，故在刑事诉讼法上私人以不法行为所取得的证据应受到否定性 的评价，进而予以排除使用，否则等于司法机关对所受损的法益之再次侵害[7]。因为刑事实体法与刑事程序法所保护的法益相同，既然刑事实体法对不法取证的 行为给予否定性评价，则刑事程序法也应产生证据排除之效果，除非行为人基于自主的意思不法取得证据而非出于证据使用者的受益。如甲某持刀抢劫，抢得乙某的 毒品后被侦查机关抓获，检察机关提出该毒品作为乙吸毒或者贩毒的证据。
（三）法益权衡理论
法益权衡理论认为，任何有关私人不法取证的个案，都需由法院进行利益衡量，即国家发现案件真实的利益与被取证者因不法行为而遭受侵害的合法权益 间的衡量，若国家发现案件真实的利益大于被取证者因不法行为而遭受侵害的合法权益时，则私人不法取得的证据不应排除，反之则被排除[8]。法益权衡理论源 于德国的“证据禁止理论”，既包括证据取得禁止又包括证据使用禁止（其中证据使用禁止又包括依附性使用禁止与自主性使用禁止）。证据取得禁止是规范公权力 机关在取证过程中的不法行为（如拒绝证言权之违反、不正当之讯问等），而不涉及私人取证。证据使用禁止是规范审判机关的审判行为，即禁止法院在审判程序 中，使用已取得的特定证据，亦即法院不得将该特定证据作为裁判依据[9]。其中自主性使用禁止不关注取证行为本身是否违法，而是考虑法院调查并使用该证据 的行为是否会单独地构成对基本权利的一次新的侵犯。若法院使用该证据的行为会单独地构成对基本权利的一次新的侵犯，则法院不予以采纳。但是，私人若采用极 端违法方式取得证据如通过酷刑取得书面陈述等，法院则基于人性尊严之保障，禁止使用该证据。
对于上述理论学说，笔者认为私人不法取得的证据既不能一概排除，也不能一概使用。正如美国著名大法官卡多佐所言，在法庭审判中，若一味地排除私 人不法取得证据的效力，则会导致有罪者逃避法律追究，但是社会希望犯罪应该被抑制；若完全采纳私人不法取得之证据，无疑是间接地纵容并鼓励私人不法取得证 据，但是国家不希望私人轻视法律而以不法的方式取证[10]。综合各理论学说的利弊，法益权衡理论更具合理性。理由如下：
一是不应排除说立足于美国双轨制侦查，其对于私人取得证据是否违法都不予排除，有益于发现案件事实真相，但是若对私人以极端手段取得证据（如通 过对人身自由的限制而取得书面陈述等）而不予以禁止，等于间接地放纵和鼓励私人以不法方式取得证据，故建立在“被污染的证据”基础上的判决，其可接受性与 公信力将大打折扣。可见，禁止违法取得证据规定，重点不是规范取证主体，而是规范取证的违法方式和违法程度，若私人采取极端手段取得证据，则该证据应被排 除使用。
二是法律秩序一元说有一定合理性，但是不符合立法的实际考量因素。刑事实体法和程序法有各自不同的立法目的和考量因素，刑事实体法主要考量的是 法益保护范围、对侵权者不法行为的处罚等因素，而对私人不法取得证据的效力判断，非刑事实体法所考量因素，应由刑事程序法予以调整。
三是法益权衡理论的优点是追求个案正义，与私人不法取证的严重程度相适应。私人不法取证的实质是权利违法，损害程度相对较轻，且在侵权发生时， 被取证者可以抗拒（如正当防卫等），在侵权发生后，被取证者可以请求公权力机关追究取证者的民事或刑事责任。因此，只需法官在具体个案中权衡排除，即可实 现惩罚违法行为并实现正义，无需确立刚性普适的私人不法取证规则。但是违法取证的形式多样，其违法程度各不相同，很难规定出统一的裁量标准，导致法官的自 由裁量权很大。某种程度上，由于法益权衡规则的不明确，导致法官同案不同判的现象，致使被告人无法预料案件处理结果，并进行有效地辩护。为此，我国台湾地 区在解决私人不法取得证据的效力问题上，特在《刑事诉讼法》第158条之四之修法理由中列出了七项裁量标准，但这七项裁量标准过于原则，未就每一标准中对 证据排除的影响力之大小及评价方法等作出说明，其对法官行使自由裁量权未发挥有效的指导功能。因此，法益权衡理论有利于追求个案正义，但亦易于牺牲法律原 则的一般性，若以法益权衡理论为指导合理判断私人不法取得证据之效力，则需要有更为明确的裁量标准。
三、私人不法取得证据的效力之理论选择
（一）私人不法取证的处理模式及评析
通过上述对私人不法取证的理论学说探讨，可以看出以美国为代表的英美法系采用的是“私人放任模式”，以德国为代表的大陆法系采用的是“利益权衡模式”，根本原因是两者诉讼模式的不同及人权保障理念的差异。
1．当事人主义诉讼形态下的对抗式诉讼模式
该诉讼模式下，控辩双方处于平等的诉讼地位，扮演着积极的角色，而法官则处于消极中立地位，职责是居中裁判。该诉讼模式的核心价值是控诉方只有 在被一个理性公正的程序证明违反一项特定的法时，才会受到相应的惩罚。故美国确立非法证据排除规则，目的在于控制公权力机关的强势地位，从而达到控辩双方 诉讼力量的平衡。同时，美国也倡导私人取证中要保障人权，只不过在私人取证的态度上采取的是以不排除为一般原则、排除为特殊例外的方式。
2．职权主义诉讼形态下的纠问式诉讼模式
该诉讼模式下，国家公权力机关主要承担着侦查取证的职责，不强调控辩双方的对抗地位，法官在庭审中居于主导地位。该诉讼模式的核心价值是不惜代 价地追求案件事实的真相。为了实现保障人权和惩罚犯罪的统一，法官对私人不法取得的证据进行利益衡量，以私人不法取证之行为是否严重侵犯到公民的宪法权利 且证据之使用是否对权益产生新的侵犯为标准，实行裁量排除。
（二）我国私人不法取得证据之处理方式及理论借鉴
由于我国对私人不法取得证据问题在立法上未作出明确规定，司法工作人员在处理私人不法取得证据的效力上没有统一的标准。有的法官对于私人取得的 证据一概采纳，不予排除[11]。有的法官对于私人取得的证据一概排除。依据的是1993年9月7日由公安部颁发的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民 间机构的通知》，证据只能由法定主体依照法定程序取得，私人侦探、私人调查机构等性质的机构不具备法定资格，其所取得的证据不具有证据效力。有的法官对于 私人取得的证据进行利益权衡，实行裁量排除。如检察机关指控被告人王某谎称向张某夫妇的儿子张某某介绍工作为由，向张某夫妇进行诈骗，诈骗金额为十万元， 涉嫌诈骗罪。但庭审中被告人完全否认。检察机关在支持指控证据中，除了证人证言和一些传来证据外，较为关键的是张某某为收集证据而在与被告人通话时私自录 制的通话录音。庭审中围绕着张某某私自录制的通话录音是否具有证据效力进行辩论，最终法官进行法益的权衡并予以采纳[12]。有的法官对于私人取得的证据 予以转化使用。如2009年，群众举报广州市地质调查院预警室主任刘某出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”，为了查证事实真相，广东电视台的两名 记者以暗访的方式进行调查[13]。记者在暗访过程中有行贿的违法行为，其所偷拍偷录的视听资料及取得的虚假报告单都被法院予以排除，但法院采纳了其他没 有违法行为的证人证言。
可见，我国虽属于大陆法系国家，诉讼形态与诉讼模式与德国相同，但是在私人不法取得证据的效力问题的处理方式上千差万别，影响了法律实施的统一 性，因此应有效借鉴德国的法益权衡理论，指导我国司法实践。理由是：首先，法益权衡理论是对具体个案进行综合权衡，益于实现个案正义，这种特点与私人不法 取证的特殊性、偶然性相契合。其次，由于私人不法取证主体具有多样性（如被害人、被告人、自诉人等），采用法益权衡理论进行个案具体分析，能更加灵活地协 调各种价值的矛盾与冲突。再次，私人取证有合法、非法、介于合法与非法间的三种情形，故对私人取得的证据采取“一刀切”的做法是行不通的，而法益权衡理论 恰好适应此种情况。最后，我国审判方式改革后，强化了当事人主义，法益权衡理论能有效弥补当事人调查取证能力相对较弱的不足，更好地适应当前司法改革的要 求。
四、私人不法取得证据的效力之规则构建
法益权衡理论有利于追求个案正义，对私人不法取得之证据效力的判断，要综合权衡各利益因素，但是法益权衡理论有不安定性和不确定性等缺陷。为了 避免这些缺陷，笔者认为，应建立私人不法取得证据的分类排除机制，依据私人不法取证行为所侵犯法益的不同将其取得的证据进行分类，再根据不同类别的证据个 案判定其是否具有证据效力。
（一）私人以违反宪法所保障公民基本权利的方式取得证据的效力：排除为原则＋不排除为例外
保障公民的基本权利是宪法的基本价值和基本精神。法官是宪法的捍卫者，不能仅仅为了查明案件真实，而鼓励或放纵以违法宪法的方式进行取证的行 为。法院若采纳私人以违反宪法方式所取得的证据，则法院有违法之嫌，其也将沦为侵害公民基本权利之“帮凶”或者“侵权行为者的共犯”。因此，私人以违反宪 法的方式取得的证据原则上应予以排除。除非，宪法所保护的公民个人利益与国家社会利益冲突时，个人利益应让位于国家社会利益。
我国现行宪法所确立公民基本权利，包括人身自由不受侵犯、私人合法财产不被侵犯、通讯自由和通讯秘密受到保护、人格尊严不受侵犯、生命健康权等 实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、控告申诉权等程序性权利。例如对隐私权的侵犯，不要求第三人主观上明知其行为为监听、偷录、窥探、偷拍、 监视、刺探等行为，只要行为人实施了其中任何一种行为，就已经构成了对隐私权之侵害[14]。若法官采纳该证据，对被侵害者而言将构成再次侵害，故应排 除。但是若某些侵犯公民隐私权的材料涉及到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等重大犯罪和证明犯罪嫌疑人无罪等情形时，该材料应当被用 作证据。因为公民隐私权应让位于国家与社会的公共安全，个人利益让位于国家与社会的公共利益。再如以监禁、拷打等方式或者以违反宪法性权利的方式进行搜 查、扣押等取得的证据，严重侵犯到公民的人身自由、生命健康、人格尊严等权利，原则上也应予以排除，即使基于该证据（毒树）再以合法手段间接取得的证据 （“毒树之果”），此时该衍生证据也不具有证据效力。但是为了维护司法正义，“毒树之果”理论也有例外，即必然发现情况、违法被消除、独立来源等，在这些 例外的情形下，该衍生证据具有证据效力。
（二）私人以违反公民一般实体性权利和程序性权利的方式取得证据的效力：不排除为原则＋排除为例外
取证者的取证行为没有明显违反宪法规定，但违反了法律所赋予公民一般实体性权利和程序性权利，取证者以该行为所取得的证据，一般而言应予以采 纳，除非该方式严重违背了社会良心或者使社会不能接受。因为若允许以严重违背了社会良心或者使社会不能接受之方式取证，则整个社会的伦理道德体系将彻底崩 溃，社会成员间的信赖关系将会丧失。如私人以欺诈、利诱等方式取得的证据，并非在任何情形下私人以欺诈、利诱等方式取得的证据都无正当性，而是以能否公开 解释为其判断标准[15]。该解释是否能被接受，需要法官根据该不法行为的严重程度和危害结果，作出采纳或不采纳、部分采纳或者部分不采纳的自由裁量。法 官在自由裁量时应考虑的因素：一是采用诚实的方式无法取得证据。二是被侵害的法益并非极其轻微。因为采用不诚实的方式取得被告人自白，对取证者、被取证者 乃至社会都会带来负面影响。故对于轻微案件，以欺诈、利诱等方式取得自白的积极效益不大，则无以欺诈、利诱等方式来取得自白之必要；对于重大案件，若不采 取不诚实的方式取得证据就无法侦破案情，则要在综合权衡各利益基础上，肯定以不诚实的方式取得证据的效力。三是不诚实的方式不存在诱发虚伪陈述的危险。即 采取不诚实的方式取得自白，未限制人身自由，且若被告人无罪，即使以不诚实的方式进行取证，被告人亦不认罪，一般无诱发虚伪陈述之危险，其证据可被采纳； 反之，被告人的自白缺少真实性保障，则以不诚实方式取得的证据无效。四是取证方式不能违背社会良心或者使社会不能接受。总之，私人在未限制被告人的人身自 由情形下，采取欺诈、利诱等方式取得的陈述，若被告人无罪，即使私人以不诚实方式取证，被告人亦不予承认，一般无诱发虚伪陈述之危险，其证据可被采纳。相 反，私人以违背社会良心或者使社会不能接受的欺诈、利诱等方式取证，或有诱发虚伪陈述之危险的，其证据无效。
（三）私人以没有侵害任何一方权益的方式取得证据的效力：不排除为原则＋排除为例外
一般而言，在违反法律程序的同时，也侵犯了公民的合法权益。但是，在司法实践中，常常存在很多无侵权之违法（又称技术性违法），即行为人的行为 违反了法律程序，但并未造成一方权益受到损害。对于私人以没有侵害任何一方权益的方式取得证据的效力之判断，可参照公权力机关在取证中处理技术性违法的情 形。若某一证据的取证方式仅属于技术性的违法（或称违反法律程序，或称程序瑕疵），但该证据是查明案件事实真相的关键证据，侦查人员即便不以不法方式取 证，也可获得该证据，且经过补正便可剔除程序瑕疵，则法官可以认定采纳该证据将对司法公正带来积极影响，要求侦查人员进行补正并采纳该证据。相反，若某一 证据即使具有唯一性（即该证据不可重新取得），但是该证据的取得方式违法程度较为严重，即便及时补救仍无法消除其产生的危害后果，在被取证者极力要求审判 人员排除该非法证据下，审判人员可以以使用该以不法方式取得的证据将严重影响司法公正之理由，作出排除该证据的效力的决定。
五、结语
私人不法取证之本质是一种侵权行为。对于私人不法取得的证据若一律肯定其证据效力，无疑是对私人不法行为的放任和鼓励；若一律否定其证据效力， 则无益于案件真实的发现，并有违司法公正。因此，法官对私人不法取得证据的效力进行评价尤为必要。由于法益权衡理论具有灵活性与个案公正性等特点，其能更 好地协调各种价值的冲突与矛盾，符合私人不法取证的要求。在法益权衡理论的指导下，按照私人不法取证行为所侵犯法益的不同进行证据分类，再根据不同类别具 体判断其证据效力，能切实保障发现案件真实与制止私人不法取证行为的协调统一。
