全国人大常委会公布的《民法总则》草案中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵 守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良 俗。” 全国人大常委会法工委负责同志在做草案说明时讲道：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理 民事纠纷，有利于纠纷的解决。第十条将“习惯”作为一种新的规范类型做了确认，是一个很大的立法进步。但与《民法通则》相比，取消了国家政策的规定（《民 法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”）这就是说，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了，这是一 个很大的问题，需要认真研究和对待。
政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远低估了
如 何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能，是一个重要的问题。我们现在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起 来，赋予政策一种非常负面的评价和印象，思维还停留在改革开放初期那种将法律和政策对立起来的状况下。那时候我们要解决的是依法治国还是依政策治国的问 题，是涉及治国方略的重大选择；而在经历了30多年的依法治国实践之后，我们要解决的是在依法治国的治国方略下，如何发挥政策作为现代国家治理中的一种非 常重要的规范类型的作用。
我在研究法律与国家政策问题过程中，发现国家政策和法律有三种关系：
第一种我把它叫做“法律之中的 政策”。在我国现行有效的251部法律里面，据不完全统计，有80多部法律中250多个条款直接有国家政策条款，如技术政策、产业政策、税收政策、残疾人 就业优惠政策、价格政策、就业政策、财政政策、社会保险政策、公共政策、计划生育政策、国家货币政策、民族贸易政策、外汇管制政策、自由贸易政策、文化政 策、体育政策、文物政策、航运政策、教育政策，等等，几乎囊括了现有的政策类型。现行法律中涉及的政策条款比我们想象的要多得多。这就是法律之中的政策。
第 二种我把它叫做“法律之外的政策”，就是现行《民法通则》第六条规定的“法律没有规定的，应当遵守国家政策”，它就是法律之外的国家政策，即当法律缺位 时，国家政策就成为我们遵循的依据。 这就是“法律之外的政策”。就是《民法通则》第六条所指向的当法律缺位的时候，我们要到法律之外去找政策。
第 三种我把它叫做“法律指导性政策”，或者再直接一点，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如十八大、三中全会、四中全会、五中全会做出的重 大决策，对法律的制定和实施都起着重要的指导作用。再具体一点就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策直接指导着立法工作、立法的趋向和司法的运作。 比如立法规划就是具体的立法政策，指导着具体的立法工作。司法政策如“宽严相济”的刑事政策，指导着法官在司法中的行为。
以上三种情况在我 们的现实生活中都存在着。民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案将国家政策拿掉了，这就存在一个问题：民法典能否概括和周全所 有的民事生活？我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点？如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找？这样就自己给自 己设了绊，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，社会生活太复杂，而政策在司法过程中、 社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远地低估了。
为什么要高度强调国家政策的法律定位
为什么我 要高度强调继续保留《民法通则》中关于国家政策的法律定位，作为民事活动的主要规范渊源？是同转型期中国社会特点相关联。按照两个一百年的奋斗目标，无论 是2021年，还是2049年，中国始终处在发展升级的社会转型期。转型期的社会关系处在不断的变化过程。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形 式将它们固定下来；对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法 律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化 及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。
因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策 和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律，法律没有规定 的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。随后， 在刑事法领域、行政法领域也应该给政策和习惯应有的法律地位，使政策和习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型，发挥其应有功能和作用。三位阶规范 渊源结构还可以有助于实现现代司法的一个重要理念，即“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”。因为确定和寻找规范渊源的途径都指明了。此外，还有一 个重要的问题需要强调，“三位阶规范渊源结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题，它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的，因为行为依据的范围比裁 决依据的范围要大得多。
