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修订法律,对不同所有制财产“同等保护”

文章来源:网上转载          作者:佚名          发布日期:2014-3-23

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),在基本经济制度和产权理论上做出了重大创新,第一次提出“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,都是我国经济社会发展的重要基础”,并用两个“毫不动摇”、两个“不可侵犯”、“同等受到法律保护,依法监管各种所有制经济”等,明确了公有制财产和非公有制财产的同等地位。而在我国的现行法律,主要是宪法和刑法中,公有制财产和非公有制财产的法律地位是不同等的,应该按照《决定》进行相应修改。具体建议如下。

关于宪法的修改建议

宪法对于各种所有制经济的地位、作用、权利利益、保护力度等的规定集中在“第一章 总纲”,修改建议也针对总纲部分。

1.第六条原文为:

中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。

国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

本条是对基本经济制度的表述。第一款表述“社会主义经济制度”,第二款表述“社会主义初级阶段”的“基本经济制度”。

《决定》对“坚持和完善基本经济制度”的表述是:“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,是中国特色社会主义制度的重要支柱”,“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,都是我国经济社会发展的重要基础”,已经不限于“初级阶段”。因此,建议对第六条修改如下:

将1、2两款合并;删去和宪法“总纲”重复的“消灭人剥削人的制度”;删去两款之间重复的“按劳分配”;删去“在社会主义初级阶段”。

增加第2款:“国家保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护,依法监管各种所有制经济。”这是《决定》第5条的原话。

修改后的第六条为:

中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

国家保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护,依法监管各种所有制经济。

2.第七条原文为:

国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。建议将“主导力量”改为“重要基础”,这是《决定》“坚持和完善基本经济制度”部分的原话。

3.第十一条原文为:

在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。

国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。

建议修改:

删去“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等”的定语。因为:个体经济、私营经济本来就是依法设立的;非公有制经济也不限于个体和私营,《决定》要求“积极发展”的混合所有制经济也应在此内;宪法第七条对国有经济、第八条对集体经济都没有用“法律规定”的用语。

在“非公有制经济”后加上“是我国经济社会发展的重要基础”,这是《决定》“坚持和完善基本经济制度”部分的原话。

删去“并对非公有制经济依法实行监督和管理”,因为《决定》第5条的要求是“依法监管各种所有制经济”,已经建议增加在第六条中。

修改后的第十一条为:

非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,是我国经济社会发展的重要基础。国家保护非公有制经济的权利和利益,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

4.第十二、十三条原文为:

第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。

国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。

国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

这两条表述的是对财产的保护,建议按照《决定》第5条强调的“同等保护”原则修改如下:

去掉第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”中的“神圣”二字、与十三条用词一致。

把第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”的“不受”改为“不可”,与十二条用词一致。

在第十三条第三款后加上“除此之外,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏公民合法的私有财产”,与第十二条的“禁止”类描述对等。

修改后的第十二、第十三条为:

第十二条 社会主义的公共财产不可侵犯。

国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

第十三条 公民的合法的私有财产不可侵犯。

国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。除此之外,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏公民合法的私有财产。

5.第十六、十七、十八条分别表述了国有企业、集体经济组织、外资企业和经济组织的经营权利,唯独没有非公有制企业的经营权利。建议增加一条:“非公有制企业和混合所有制企业在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。”本条应放在第十八条对集体经济组织的表述之后,但为了避免宪法条目的变动,可以把同属公有制的国有企业、集体经济组织合并在十六条,把对非公有制企业的表述列为第十七条。

6.第二十一条鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施中,在“街道组织”后加上“、社会资金”。这是《决定》第46条的要求。

关于刑法的修改建议

九十三条第二款规定国有公司的管理人员包括外派人员视同“国家工作人员”;另一方面,又在第一百六十五条至一百六十九条的各条特别针对国企规定了若干刑事罪名。

由于这些罪名的前提是企业的所有制和管理人员的“身份”,因此,某些在非国有企业属于内部管理、分配的行为或经营失误,到了国有企业或者有国有资本的企业就成了刑事犯罪。

例如:分发奖金和“私分国有资产罪”、“贪污罪”,盘活企业资产和“低价出售国有资产罪”,灵活运用资金和“挪用公款罪”,对外交往和“不申报境外存款罪”,在市场竞争中企业难免遭遇的风险、损失和“签订合同被骗罪”、“不负责任造成企业严重损失罪”,等等。

刑法的基本原则就是“平等适用”和“罪刑相应”。同样的行为,承担的刑事责任也应该相同。同为企业,实施了同样的行为,如果仅仅因为所有制和“身份”不同,使得罪与非罪、重罪与轻罪大相径庭,显然有悖于刑法基本原则。

在刑法颁布后的几年里,全国人大和“两高”对于“国家工作人员”、“国家机关工作人员”的身份问题颁布了超过20件的立法、司法解释及有关批复。司法实践中关于某一嫌疑人到底是不是“国家工作人员”、能不能以贪污受贿渎职等罪名处罚,控辩各方的各种争辩、学术讨论也是汗牛充栋、无出其右。如果涉及刑法近三分之一章节的重大规定,需要如此反复解释、引起广泛争议,显然也不符合刑法的“明确性”原则。

在企业实务中,上述规定也在客观上成为对国企高管正常工作的束缚。由于罪与非罪的界限难以明确划分,国企高管的“理性选择”只能是避险、免责,企业家最需要的创新、试错一定被挤在一边。“戴着镣铐跳舞”,是市场竞争中国企高管的真实写照。

需要指出的是:世界各国的法律,无论是大陆法系国家的还是普通法系国家的,都没有把企业管理人员视同国家公职人员。俄罗斯等国的刑法,也只是对具体行为的界定,而没有对身份的区别。我国刑法的上述规定,几无“国际惯例”可循。

按照《决定》,公有制财产和非公有制财产“同样不可侵犯”、“同等受到法律保护”,那么,同样的行为,不同所有制的企业及其高管承担的法律责任也应该相同。随着改革的深入,政资分离、政企分开、去行政化、混合所有制等都将逐步实施,除个别继续行使国家行政管理职能的央企以外的国企越来越回归企业的本源。无论是为了贯彻刑法的基本原则,还是为了焕发国企活力、提高国企效率,都迫切需要按照《决定》的要求对刑法进行必要的修改:

1.取消刑法第九十三条第二款关于国企工作人员和派出人员“以国家工作人员论”的规定。

2.将刑法中的“国家工作人员”、“国家机关工作人员”改称为“国家公职人员”,并明确界定范围。在改革后,如继续存在“行使国家行政管理职权”的国有企业,其高管也应属于国家公职人员。

3.对刑法第一百六十五至一百六十九各条的内容,按照对各种所有制一视同仁的标准进行修改,使企业及其管理人员的法律责任不再以所有制区分,真正做到《决定》所要求的“依法监管各种所有制经济”。

刑事罪责不再区分所有制,是否会影响国企反腐?事实上,国企高管“贪腐”的部分原因正是原有条条框框之下的激励不足:部分高管在激烈的市场竞争中为企业的发展承担了风险、付出了心血,但得不到符合市场标准的回报和保障,所以有心理失衡、利益冲击下的违法,“昔日烟王今日橙王”的褚时健就是典型的例子。

修订法律后,参与市场竞争的国企高管已经消除了按照市场标准得到激励的法律障碍,应该可以减少此类贪腐。仍然发生的贪腐,对于继续“行使国家行政管理职权”的国有企业依然可以视同国家公职人员进行惩处,其余国企高管的行为也完全可以适用刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章“侵犯财产罪”及其他相关规定。


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