论仲裁第三人

论仲裁第三人

内容摘要  社会纠纷的复杂性导致多方当事人争议在仲裁实践中遭遇尴尬。仲裁协议相对性的现实障碍，催生了学者们对“仲裁第三人”制度的设想。作者首先澄清了理论界某些对“仲裁第三人”认识上的误区，总结并深刻评析了正反两个方面的观点，结合对国外立法和仲裁规则的解读，实证地分析了最高[1][1]人民法院公布的典型案例，在此基础上进一步分析了仲裁制度的优越性并得出结论：仲裁中不宜设立第三人制度。   

关键词  第三人  仲裁第三人  仲裁价值

第二次世界大战之后，仲裁在解决国际民商事争议方面发挥着越来越重要的作用。随着跨国多方当事人争议越来越多，仲裁中某些特殊的程序性问题也日益突出。其中，在理论界和实务界争论较多、分歧较大的一个问题是，除了仲裁协议的当事人，第三人能否参加仲裁？第三人原本是民事诉讼中的概念，我国1994年《仲裁法》没有规定仲裁第三人制度，其他法律法规也没有明文规定。仲裁中应否设立第三人制度，这要先从仲裁的现实困境谈起。

随着市场经济的发展，社会经济结构从简单趋向复杂，社会分工也越来越细。一笔交易往往不会只存在两方当事人。尤其在航运、国际货物买卖和建筑业中，中间商大量存在。故此，在国际商业领域，同一争议涉及多方当事人，极为常见。而正是在这一领域，仲裁方式运用最多。由于仲裁协议一般是由双方当事人订立，按照通常的仲裁立法与理论，仲裁就只能在他们之间进行。一个涉及多方当事人的争议，往往就需要进行几个不同的仲裁程序或其他争议解决方式。这种分别解决的模式，使得相关联的当事人不能参与其他仲裁程序，于是现实的困难产生了：索赔或者抗辩所需要的资料，只有首尾两个当事人才有，而夹在中间的中间商却无法调查，无法取证，无法成功抗辩，极易造成不公正的结果。如果买主在仲裁时效的最后一天才向中间商提出仲裁，那么中间商可能根本就来不及在时效内向上一手买主提出仲裁。如果中间商有数个，这种风险就更大。[i][i]另外，相似的事项在不同的仲裁庭或其他机构解决，仲裁裁决相互矛盾以及仲裁裁决与法院判决、调解协议相抵触的情形，在实践中也极易出现，让当事人啼笑皆非事小，而法院怎么强制执行，则更是棘手。

对于上述情况，如果相关的当事人通过诉讼方式解决争议，就不存在前述难题了。因为各国民事诉讼法都规定了“诉讼第三人”制度，可以通过同一个诉讼程序或合并审理方式，来解决涉及多方当事人的争议。

一、“仲裁第三人”之界定

作为本文的讨论对象，我们有必要对“仲裁第三人”有一个清晰的界定，但在此之前先提及诉讼第三人的相关问题。

在民事诉讼中，第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的有独立请求权，或者没有独立请求权，但案件处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。[ii][ii]第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。第三人参加诉讼的时间是在民事诉讼开始以后，案件审理终结之前，其目的在于维护自己的合法权益。有独立请求权的第三人参加诉讼，实际上是提起了一个新的诉，在这个诉中，第三人是原告，而被告是原诉中的原告和被告，诉讼标的是本诉中的诉讼标的之全部或部分。有独立请求权第三人参加诉讼方式只能是以起诉方式参加，法院不能主动追加。有独立请求权第三人提起的诉与本诉有联系，可以合并审理，也可以分开审理。无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的标的虽然没有独立请求权，但案件的处理结果可能同他有法律上的利害关系，为了维护自己利益而参加到已经开始的诉讼中来的人，他可以自己申请参加诉讼，法院也可以通知其参加诉讼。

民事诉讼中设立第三人制度，有利于彻底解决各方当事人之间有联系各种争议，保证法院在审理案件时不割断当事人之间内在联系的法律关系，保护当事人的合法权益，同时也可以简化程序，减少诉累，提高审判效率，防止法院对同一问题作出相互矛盾的判决。

正是基于对诉讼第三人制度优势的考虑，有学者提出“仲裁第三人”的概念，以期解决仲裁中多方当事人之争议。还有学者将仲裁第三人分为有独立请求权的仲裁第三人和无独立请求权仲裁第三人[iii][iii]。这显然有模仿诉讼第三人制度之嫌。当然，如果得当，模仿也好，借鉴也好，都无可厚非。但问题在于：

诉讼第三人作为一种制度性的存在，有其特定的内涵。仲裁与诉讼虽同为争议解决方式，诉讼第三人制度能否直接移植为“仲裁第三人”，且相应的理解为：仲裁第三人是指非仲裁协议的表面签订者，由于合同或其他财产关系，对仲裁标的或相关的财产权益有独立请求权，或虽无独立的请求权，但仲裁的结果与其有法律上的利害关系，而主动申请参加、或被仲裁第三人要求追加、或被仲裁庭通知，加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人呢？[iv][iv]

就上述定义本身而言，我们认为至少存在以下几点问题。第一，仲裁第三人在上升为一种制度设计之前，它是一种客观存在的事实。仲裁协议当事人之外的人都是仲裁的第三人，区分标准并不为是否为仲裁协议的表面签订者或非表面签订者。因为仲裁协议当事人可能是仲裁协议的表面签订者，也有可能虽然没有在仲裁协议上签字但由于其他原因（如合同的转让而导致权利义务的承受、代理人向第三人批露被代理人等）而成为仲裁协议的当事人的非表面签订者。[v][v]第二、既然是定义“仲裁第三人”，那么上述定义中“合同或其他财产关系”的定语就显然多余了。因为仲裁本身的对象就是契约性或非契约性的财产关系，[vi][vi]仲裁第三人是仲裁中一个制度（如果经过论证可以成立的话）在此对仲裁的范围进行限定是不必要的。第三，对于定义中仲裁第三人参与仲裁程序的方式――主动申请参加、当事人要求追加、被仲裁庭要求加入在没有经过理论论证之前是不宜先下结论的，否则就是循环逻辑。显然作者是先给了仲裁第三人一个狭小的范围再来论证这种第三人存在的可行性。因此本文在此也不想给也一个精确的制度上的仲裁第三人的概念，而是将其简单的定义为：仲裁第三人是指仲裁协议当事人以外的人。它是一种客观存在。至于第三人加入仲裁程序的方式只是论证仲裁第三人制度可行性后的技术问题。

下面我们不妨借鉴学者们对仲裁第三人的实例假设来进一步界定本文的讨论范围。假设一个仲裁协议的当事人分别为甲乙，而仲裁协议的当事人以外的人为丙。[vii][vii]对于甲乙丙三人对仲裁协议的态度，我们可以归纳出六种不同的情况：（1）甲乙丙三人均同意丙参加仲裁程序；（2）甲乙两方同意丙加入仲裁程序，而丙不同意；（3）甲乙其中一方及丙同意丙加入仲裁程序；（4）甲乙其中一方同意丙加入仲裁程序，但丙不同意。（5）甲乙不同意，丙同意；（6）甲乙丙都不同意丙加入仲裁程序。

以上几种情况以下表简而示之：

下面我们对以上几种情况来具体探讨哪些情况是本文讨论的对象。

第一种情况是原仲裁协议的当事人与第三方都愿意一起进行仲裁。本质上是当事人三方之间重新达成了一个新的仲裁协议进行仲裁。因而，原仲裁协议的第三人――丙实际上成了新仲裁协议的一方当事人。此时甲乙丙三方都是仲裁协议的当事方而不存在所谓的仲裁第三人。[viii][viii]所以当然不属于本文讨论的范围。

其他五种情况均是有一方当事人不同意签订新的仲裁协议，因此存在仲裁第三人――丙。需要说明的是，第三种情况同时也涉及到合并仲裁的问题，本文将对此不作出讨论。简而言之，丙能否加入甲乙的仲裁程序就是本文讨论的对象。

二、两种对立观点

对于仲裁第三人是否能加入仲裁程序，使之成为与诉讼第三人制度并举的制度，国际上以及我国仲裁界，存在两种对立的观点。以下分别加以评述。

（一）支持仲裁第三人制度的理由

仲裁具有自治性和司法性的混合法律性质。仲裁权的来源一是当事人的授权，二是法律的授权。仲裁权的行使过程，同样是一种自治性与司法性相结合的过程。而仲裁裁决的效力，则主要表现为司法性。可见，从仲裁的整个过程来看，仲裁既不是单纯的自治性权力，也不是单纯的司法性权力，而是二者融合的混合性权力。而两者中何者居主要地位，则要视其所涉及的不同问题而定。如在仲裁协议方面，是自治性占主导地位；仲裁裁决的效力方面，是司法性占主要地位，等等。另外，国家对仲裁的意思自治的干预程度也是确定仲裁法律性质的一个决定性因素。[ix][ix]

允许存在仲裁第三人制度有利于实现仲裁的价值目标：公正和效率。公正是人们永恒追求的目标，设立仲裁第三人制度有利于实现仲裁结果与仲裁程序的公正性。迅速、经济地解决纠纷也是仲裁的基本价值目标之一，而且是当事人选择仲裁的主要原因之一。设立第三人制度实际上是把同一纠纷中的多个当事人或数个有牵连的纠纷纳入同一纠纷解决程序中合并处理。无论对仲裁机构还是对当事人都意味着投入的减少和效率的提高。而且，第三人制度的设立使得因其作用而增加的仲裁裁决结果的公正性也会消除导致社会资源再次投入仲裁或诉讼的因素，节约诉讼或者仲裁的投入，降低纠纷解决成本。[x][x]

仲裁协议的相对性力的扩张理论也支持设立仲裁第三人制度。仲裁协议从本质上说是一种且是一种实体法上的契约。[xi][xi]契约的相对性是古典契约法体系构建的基石，仲裁协议仅在双方当事人之间有效力，其意思自治原则也是契约相对性原则的体现。但随着个人本位向社会本位的发展，人们逐渐认识到，由于人是社会的人，社会关系具有整体性，权利义务关系也终究是社会关系的一部分，没有第三方效应的契约几乎是不存在的。于是契约相对性原则受到了越来越多的限制。各国越来越多地在立法中承认了契约相对性的例外。肯定了契约相对效力的扩张性。当契约涉及第三方的利益时，允许第三人以自己的名义根据合同主张权利，未被披露的委托人的权利就是这一趋势的具体体现。所以，仲裁协议作为契约的一种，其相对性也应该有例外，当仲裁协议所要解决的纠纷实质地涉及第三方的利益时，也应允许第三人介入，即被代理人在行使介入权时可以加入仲裁之中。[xii][xii]

在第三人不能参加仲裁，而另案提起仲裁或诉讼的情况下，就很有可能出现矛盾的判决。这也是支持设立仲裁第三人制度的重要原因。造成这种结果的原因很多，可能是因为割裂了有内在联系的法律关系，造成了仲裁庭查明案件全部事实客观上的困难，也可能是因为在不同案件中当事人的举证责任有所不同，证据表现的不一样。当事人的律师也有优劣之分，还可能是因为不同的仲裁员或法官受理而造成的裁决结果不一致。相互矛盾的裁决不仅使得仲裁委员会和法院处于被动尴尬的局面，而且意味着对各权利人利益的保障的不公平保护或者对各方义务责任承担上的不公平分配。

从实体法和程序法的关系看第三人存在的必要性。实体法中的规定只有在程序法中得以体现，才能使实体法中所确定的权利义务关系得到实现，同时程序法也必须以实体法为核心为实体法服务，否则便失去了存在的依据和合理性，国际商事仲裁作为一种解决当事人民商事争议的非诉讼方式属于程序法的范畴，必然要遵循实体法和程序法关系的准则，履行程序法的任务和职责。实体法中关于第三人权利、义务的规定必然要在程序法中得以体现，否则当人们选择仲裁作为解决其纠纷的方式时，实体法中的关于第三人的权利义务就无法在现实生活中得以体现。[xiii][xiii]

另外，国内外的一些学者从各自的视角对仲裁第三人制度的合理性进行了细致地研究并提出了不同的观点，如集团理论[xiv][xiv]，当事人平等原则[xv][xv]等。

从各国的立法实践来看，仲裁中纳入第三人制度也在立法和仲裁规则中得到了体现。《荷兰民事诉讼法》第1045条规定了第三人参加仲裁的几种情况；比利时现行仲裁法规定明文规定了第三人的加入仲裁程序的条件；日本商事仲裁协会商事仲裁规则第26条和第40条也规定了第三人参加仲裁的条件。

 (二) 反对仲裁第三人制度的理由

仲裁性质中最重要的一点是民间性，当事人的意思自治是仲裁的基本原则。而认为第三人可以不经已经开始的仲裁程序当事人的同意，通过自己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁必然使仲裁管辖蒙上诉讼化的阴影，从而具有非契约性和强制性，进而与仲裁的本质相悖。[xvi][xvi]

从仲裁权利行使的基础来看，仲裁庭的权力来源于双方当事人的授权。只有签订仲裁协议的双方当事人的授权才是仲裁庭行使仲裁权的基础。仲裁协议以外的当事人无权授予仲裁权，仲裁庭也无权依据所谓第三人的请求行使仲裁权。同时，第三人也可以依不是仲裁协议的当事人而排斥仲裁庭的管辖。

从仲裁程序当事人的确定性来看，所谓仲裁程序当事人的确定性是指仲裁程序的申请人和被申请人在仲裁程序开始时就是确定的。并且自始至终不应有改变。所以仲裁程序中不应涉及当事人的追加和变更。仲裁程序的当事人只能是书面仲裁协议的当事人，如果与仲裁事项有法律上的直接利害关系，没有或者没有完全参加仲裁协议的当事人不应简单追加或变更，而应由合格的当事人再重新签订一份新的仲裁协议，再由此引起新的仲裁程序的发生。所以仲裁活动的范围仅限仲裁协议所涉及的人和事，仲裁协议没有涉及的人和事无论他们与仲裁事项有无直接法律关系，只能通过另一个仲裁程序或诉讼程序进行处理。[xvii][xvii]

从立法实践上讲，绝大多数国家的立法和仲裁机构的仲裁规则均未设立仲裁第三人制度。中国的司法实践也是如此。1998年最高人民法院在关于江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案裁定中明确指出，本案当事人均应受合同条款的约束，即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行起诉，当事人的合法权益仍然可以得到维护。[xviii][xviii]本案的焦点不在于第三人能否参加仲裁。但这个裁定从另一个侧面表明，仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任。

三、各国立法、仲裁规则解读及我国司法实践态度探究

对于仲裁第三人，上升为一种制度表现为立法或仲裁规则的国家屈指可数。本文试图对其中有代表性的立法及规则做一一分析。

荷兰民事诉讼法第1045条规定，第三人可以在两种情况下参加仲裁：一是与仲裁程序的结果有利害关系的第三人，可以自行申请参加仲裁。二是一方当事人向第三人索赔，可以申请第三人参与仲裁。仲裁员将决定是否准许第三人参加仲裁程序，但在作出此种决定之前必须事先取得所有当事人的书面同意。[xix][xix]仔细分析不难发现，该条前二款将仲裁第三人的范围限定于两类，一是与仲裁程序的结果有利害关系的第三人；二是如果一方当事人向第三人索赔的情况。第三款是规定即使在前二款规定的情况下第三人要加入仲裁程序仍是要所有当事人书面同意的。

比利时现行仲裁法规定，仲裁的一方当事人可以要求第三方参与仲裁程序，第三方也可以自动请求加入仲裁程序，仲裁庭必须一致接受第三者的加入，而且原仲裁当事人和新加入的当事人必须签订一份仲裁协议。[xx][xx]这个规定比较简单，第三人要加入仲裁程序唯一的要求就是要与原仲裁协议的当事人签订新的仲裁协议。

日本商事仲裁协会商事仲裁规则规定了第三人参加仲裁的条件：（1）第三人同意；（2）当事人同意；（3）仲裁庭同意。只有同时满足这三个条件时，才允许第三人参加仲裁。[xxi][xxi]事实上这个规定更加严格，第三人除了要和原仲裁协议的当事人达成合意，还在获得仲裁庭的同意才能加入仲裁程序。[xxii][xxii]

1996年《英国仲裁法》第35条规定，除非当事人同意授予仲裁庭合并仲裁的权利，否则仲裁庭没有权利命令仲裁程序合并。伦敦国际仲裁院1996年仲裁规则第22条规定，在并仅在一方当事人申请时，仲裁庭可以允许第三人作为一方当事人参与仲裁，如果第三人和该提出申请的当事人书面同意并且此后就因此所涉及到的所有仲裁当事人作出一份单一的或分开的终局裁决。可见在英国，仲裁庭不能主动追加第三人。即使第三人可以加入仲裁程序也要当事人一方申请并且和第三人达成书面同意。在Oxford Shipping Co. Ltd. V Nippon Yusen Kaisha (1984) 案中，英国的法官表达了以下观点：非公开仲裁的概念仅起源于此种事实，即双方当事人已经同意将产生于他们之间并且仅在他们之间特定争议提交仲裁。这就意味着陌生人就被排除在仲裁审理和程序之外，仲裁庭或任一方当事人都不能坚持该争议同时甚至一致审理，不管对他们来说这可能多么方便或争议的关系多么密切。[xxiii][xxiii]

文首已提及，我国1995年《仲裁法》没有规定仲裁第三人，其他法律法规也没有明确规定，那么我国的司法实践对仲裁第三人持何种态度？在上文反对仲裁第三人制度之理由中所到了1998年最高人民法院在江苏省物资集团轻工纺织总公司与（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。据笔者考证，至今为止最高人民法院尚未专门对仲裁第三人做出过支持或否定的司法解释，那么对该案例进行分析的意义就显得格外重要。

轻纺公司以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由向江苏省高级人民法院提起诉讼。[xxiv][xxiv]裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议认为本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高院认为：本案是侵权损害赔偿纠纷，不受双方所订立的仲裁条款的约束。

第一审宣判后，被告裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。

轻纺公司辩称：根据仲裁法的规定及有关仲裁惯例，仲裁机构只审理订立仲裁协议双方当事人之间的争议，对双方当事人之间发生的法律事实有利害关系的第三人却没有管辖权，不能进行审理，其裁决也不能涉及第三人问题。就本案事实而言，本案并非单纯的合同纠纷，它涉及到欺诈侵权及走私犯罪问题。相关的行为与结果，也直接涉及第三人问题。如果按仲裁程序审理此案，显然不利于查清案件事实，不利于维护当事人的合法权益。人民法院审理此案，可以根据法律所赋予的审判权，彻底查清事实，追究不法者的责任，维护当事人的合法权益。

最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。根据仲裁法和仲裁规则的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权……即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。轻纺公司关于“本案涉及第三人……只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”的答辩理由，不予采纳。

 其实在本案公布之后，学界就给予了激烈的回应，普遍从仲裁协议的独立性、侵权纠纷的可仲裁性等方面作了深入分析。[xxv][xxv]的确本案裁定在进一步认定仲裁协议独立性和明确侵权纠纷可仲裁性方面有极为重要的意义，但笔者认为本案的意义不仅仅在于此，从最高人民法院裁定的字里行间中仍可读出最高院对仲裁第三人的态度。“即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护”，至少清楚地说明了两点：一是仲裁中即使涉及第三人，仲裁庭是不能追究第三人的责任的。仲裁庭在没有仲裁协议的情况下对第三人没有管辖权，更不能追究其责任。二是该第三人的合法权益并不因仲裁庭的无管辖权而得不到应有的法律保护，可以通过与仲裁平行的诉讼制度来维护。分析至此，对于我国司法实践的态度可以总结为：不承认所谓仲裁第三人的存在。当然，存在与其合理性的关系不是必然的，笔者将在下文中对仲裁第三人的做进一步学理分析。

四、结论与评析

写到这里，理论界和实务界对仲裁第三人制度的各种态度已经比较清楚了。但究竟孰是孰非，哪一方更符合仲裁精神这还得从仲裁的法律性质谈起。

关于仲裁的法律性质，目前主要有司法权理论、契约权理论、混合理论和自治理论。[xxvi][xxvi]对于仲裁性质的不同理解是能否成立仲裁第三人制度的一个障碍。就笔者个人而言，倾向于混合理论，即仲裁具有司法和契约双重性质。但司法性和契约性在仲裁中所占比例不能一概而论，更不能依仲裁权的来源、仲裁权行使的过程、仲裁裁决的效力这样横向分割来判断。因为任何一个制度在不同的历史时期不同的国家都有不同的表现。因此判断仲裁中是司法性多一些还是契约性多一些要立足于现实，着眼于历史的发展。例如《英国仲裁法》中法院对仲裁的干预就有一个由严到松的过程。而中国的仲裁制度也逐渐从行政化走向了民间化。中国《仲裁法》就是例证。我们把眼光放得更远，国际化的商事仲裁早已形成大气候，支持仲裁的立法政策正在越来越多的国家得到实现，法院对仲裁干预越来越少正好说明了这一点。仲裁的契约性民间性已经在全世界范围内得到了尊重。而中国作为经济全球化、贸易自由化中的重要一环，支持协助仲裁，减少法院干预可谓是大势所趋。所以，至少从目前来看，仲裁的契约性占了上风。相应地，契约性的仲裁就排斥了第三人参与仲裁的可能性。

我们认为仲裁具的契约性同样不否定司法性对仲裁的影响。目前，在国际商事仲裁领域法院对仲裁的干预有日趋后置的趋势，即在仲裁程序开始之初以及在仲裁程序进行过程之中法院仅给予其必要的协助，如证据保全等。有些国家甚至规定将原本由法院协助的事项放权给仲裁庭来完成。法院对仲裁的司法监督后置就意味着法院仅在撤销、承认和执行仲裁裁决时发挥作用，而对于在仲裁程序中强制命令仲裁庭追加第三人显然是与此趋势相悖的。

支持者认为允许存在仲裁第三人有利于实现公正和效率。的确，就整体而言，将多个利害关系人多个有牵连的纠纷放在同一个解决程序中合并处理是效率和公正的体现，也是符合法经济学的观点的。事实上，诉讼第三人制度的产生正是基于此考虑。似乎诉讼是可以将公正和效率兼顾的，但实践中诉讼的效率实在不尽如人意，更谈不上兼顾公平！公正和效率两个价值目标有时亦是冲突的，这也正是代表“效率”的仲裁制度在商人圈内蓬勃发展的动因所在。对于效率价值，我们认为也应该的层次之分：个人效率和社会效率。就个案而言，当事人关注是其自身纠纷解决的效率。我们不可能要求仲裁中的当事人承担维护“社会公正”的责任，弃个人利益于不顾，投向诉讼追求所谓社会公正和整体效率。同时，仲裁并没有排斥利害关系人在法院同时追求公正和效率的可能性。支持者完全可以花力气于完善诉讼机制，吸引当事人都去法院寻求公正和效率，而不是将已有的制度强加于价值取向略有不同的另一个制度之上。事实上，笔者亦认为诉讼中法院让无独立请求权的第三人承担责任也是以牺牲当事人的诉权为代价的。原告目的是让被告承担责任，而法院却要求第三人承担责任，这违背了“无诉无裁判”之原理，侵犯了当事人的诉权。在公正和效率下，法院和仲裁应各有所侧重，前者尊重公正，后者效率优先。

契约相对性及其效力的扩张被用来支持设立仲裁第三人制度也是值得研究的。支持者基于隐名和半隐名代理中当事人的相互关系认为被代理人可以依介入权加入仲裁。的确这是契约相对性例外的表现。但这就是仲裁中可以加入第三人的依据吗？答案是否定的。前文已提及第三人加入诉讼是基于维护自己的利益，而在代理中，被代理人虽不是仲裁协议的签订者但他事实上是合同（包括仲裁协议）的一方当事人，他参与仲裁是与代理人处于同一位置的，也就是他仍是仲裁协议的一方当事人，并不是仲裁协议外的第三人。同样，合同债权债务发生转让时，受让方加入仲裁是以合同当事人的身份，即受让人此时为仲裁协议的一方当事人而不是仲裁的“第三人”[xxvii][xxvii]。

另外，对于从实体法和程序法的关系来看，认为没有仲裁第三人制度仲裁当事人的权利得不到维护，仲裁就是一个有缺陷的，有危害性的，给当事人带来麻烦的工具的观点也是似是而非的。[xxviii][xxviii]首先，它只看到了诉讼和仲裁的同为程序法，而忽视了两者的区别，前者是国家公权力的界入而后者主要是当事人意思自治。

它认为诉讼应有的品质，仲裁也应该有的想法是一厢情愿的。其次，从主体上讲，实体法的规定并非一定要与程序法的规定一致。这种不一致并不是一方有缺陷的没有发挥其应有作用的表现。如合伙关系，在实体法上不是独立的民事主体，多视为合同关系，但表现在诉讼法中则可以作为主体一方参与诉讼。

如果不设立仲裁第三人制度易出现矛盾判决，这种担心也是多余的。为避免出现矛盾判决就设立仲裁第三人制度并不是一劳永逸的办法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条所列举的当事人无须举证证明的事实第5项即为“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”。另外，如果利害关系人认为仲裁裁决侵犯了其合法权益，完全可以申请法院撤销裁决，一旦裁决被撤销，就只有法院判决，又何来矛盾之有呢？

再从荷兰等国设立的仲裁第三人的立法而言，经分析，无非包括以下几种情况，第一是当事人和第三人同意。这事实上是达成了一个新的仲裁协议，原所谓的仲裁第三人已经成为了新仲裁协议的一方当事人。第二是仲裁庭同意。第三是法院同意。这是法院职能的让与。可见，即使明确规定了仲裁第三人的国家，仲裁第三人也是无法与诉讼第三人同日而语的。对第三人的参与规定了严格的条件。

最后从国际商事仲裁裁决的执行来看，1958年《纽约公约》第5条规定了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由。其中第一款第三项规定，仲裁员所作的裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争执……。[xxix][xxix]如果原仲裁协议的当事人均不同意第三人的加入，而仲裁庭无视仲裁协议的约定，对第三人的权利义务作出了裁判，即为越权。即使作出了裁决在外国也得不到承认和执行。

逐条分析了支持者的若干理由，笔者还要进一步谈谈保持仲裁制度优越性的若干取舍问题。

一项制度赖以生存的基础以及推动其不断向前发展的生机和活力在哪里？我想应该是它与众不同的特殊性或者说是优越性。同是争议解决方式，与诉讼相比较仲裁为什么几百年来赢得了商人们的青睐？我想也是因为它有诉讼无法比拟的优越性。把任何一个看似理想的制度（比如诉讼第三人）加于仲裁之上我们要考虑的首要前提就是这种制度会不会影响或者伤害到仲裁固有的若干优势。如果没有，就取之；如果有，就舍之。设立仲裁第三人制度固然有些许的合理性，但它也无形之中强化了仲裁的司法性和加深了仲裁的诉讼化的程度。而仲裁诉讼化风险将会蚕食它的制度优势和生存基础，导致仲裁与诉讼并无二致。

那么，仲裁本身有哪些诉讼无法比拟的优势呢？

首先是它的自治性。[xxx][xxx]当事人的自治贯穿于整个仲裁的全过程。从选定仲裁机构到指定仲裁员，从选择准据法到指定仲裁规则都体现了当事人的个人意志，这与体现国家意志的诉讼是截然不同的。而仲裁的基石――仲裁协议更是当事人意志的体现。作为非仲裁协议的第三人没有这种意思表示，也不必参与仲裁。

其次是仲裁的效率价值目标。如果说诉讼是“公平优先，兼顾效率”的话，那么仲裁就是“效率优先，兼顾公平”。一般说来，每增加一个当事人（第三人）都会成倍的增加仲裁庭的工作量并导致仲裁程序的拖延，使仲裁程序更加繁琐，也会增加当事人的费用。从经济角度考虑，有悖于仲裁快速和便捷之称。[xxxi][xxxi]

再次是它的非公开性。保密性是仲裁的重要特点之一，[xxxii][xxxii]仲裁当事人出于某种理由或者是商业秘密或者是商业信誉或者是其他理由可能不太愿意这种争议的实体或程序甚至产生争议的这个事实公诸于世。如果有第三人参与仲裁，仲裁的这个优点就会丧失，违背了当事人采用仲裁解决争议的初衷。“公正不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”(justice must not only be done， but must be seen to be done )，[xxxiii][xxxiii]所以诉讼都是公开的。仲裁作为法定的解决争议的制度，其非公开性是法律明文赋予的。可见在这一点上法律是作了让步的。我们更应该沿着这个法律精神走下去，维护仲裁的保密性。

最后从仲裁庭的权力来看。就个案而言，它的权力已经很大，它一裁终局，而且没有类似“审判委员会”的机构，若再赋予其追加第三人的权力势必造成较大的风险。一方面诉讼化使仲裁优势荡然无存，另一方面法院似乎也无利可图。另外，在临时仲裁中仲裁庭本身就是浮动的，实践中也不易操作。

综上所述，支持仲裁第三人制度的观点是值得研究的。无论是从仲裁的法律性质，仲裁的价值取向，还是从仲裁自身的优越性和对仲裁诉讼化风险的考虑，都不宜在仲裁中设立第三人制度。我国司法实践的态度是应该坚持的。